Karar No : 2022/UH.I-326
İçerik
Başvuruya Konu İhale:
2022/15413 İhale Kayıt Numaralı “Kısmi Zamanlı İşyeri Hekimi, Diğer Sağlık Personeli ve İş Güvenliği Uzmanı” İhalesi
Kurum Tarafından Yapılan İnceleme:
Elektrik Üretim A.Ş Genel Müdürlüğü (EÜAŞ) Keban Hes İşletme Müdürlüğü tarafından 19.01.2022 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Kısmi Zamanlı İşyeri Hekimi, Diğer Sağlık Personeli ve İş Güvenliği Uzmanı” ihalesine ilişkin olarak İris Akademi İş Sağlığı ve Güv. Eğit. Danış. Sağ. İnş. Gıda Otom. Tic. Ltd. Şti.nin 28.01.2022 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 31.01.2022 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 09.02.2022 tarih ve 5998 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 09.02.2022 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.
Başvuruya ilişkin olarak 2022/161 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.
Karar:
Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.
İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, ihale tarihi itibarıyla haklarında EKAP’a kayıtlı olarak herhangi bir yasaklama kararının bulunmadığı, haklarında verilen ve Resmi Gazete’de yayımlanan yasaklama kararı EKAP sistemine düşmeden önce e-teklifin idareye sunulduğu, bu nedenle başlangıçta yasaklılık kararı bulunmamasına rağmen sonradan yasaklılık durumunda değişiklik yaşanarak ihale saatinden önce bu değişikliğin idareye bildirildiği, ancak söz konusu başvuru sonucunda tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmadığı, oysa anılan Kanun’un 10’uncu maddesinde belirtilen durumlarda olan değişikliklerin idareye bildirilmesi gerektiği, dolayısıyla ihale ile aynı tarihli Resmi Gazete’de yayımlanan haklarındaki yasaklılık kararının idare tarafından durum değişikliği olarak kabul edilmemesinin hukuka aykırı olduğu ve söz konusu durumun ihale saatinden önce bildirilmesi dolayısıyla geçici teminatlarının iade edilmesi ve 4734 sayılı Kanun’un Dördüncü Kısmında belirtilen yasaklama ile ilgili hükümlerin uygulanmaması gerektiği iddialarına yer verilmiştir.
Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye katılamayacak olanlar” başlıklı 11’inci maddesinde “Aşağıda sayılanlar doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamazlar:
a) Bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak idarelerce veya mahkeme kararıyla kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar ile 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan veya örgütlü suçlardan veyahut kendi ülkesinde ya da yabancı bir ülkede kamu görevlilerine rüşvet verme suçundan dolayı hükümlü bulunanlar.
…
Bu yasaklara rağmen ihaleye katılan istekliler ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir. Ayrıca, bu durumun tekliflerin değerlendirmesi aşamasında tespit edilememesi nedeniyle bunlardan biri üzerine ihale yapılmışsa, teminatı gelir kaydedilerek ihale iptal edilir…” hükmü,
Aynı Kanun’un “Yasak fiil veya davranışlar” başlıklı 17’nci maddesinde “İhalelerde aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır:
…
e) 11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılmak.
Bu yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında bu Kanunun Dördüncü Kısmında belirtilen hükümler uygulanır.” hükmü,
“Tekliflerin hazırlanması ve sunulması” başlıklı 30’uncu maddesinde “…Verilen teklifler, zeyilname düzenlenmesi hali hariç, herhangi bir sebeple geri alınamaz ve değiştirilemez.” hükmü, aynı hüküm Kanun’un “Tekliflerin değerlendirilmesi ve ihalenin yapılması” başlıklı 52’nci maddesinin ikinci fıkrasında da yer almaktadır.
“İhalelere katılmaktan yasaklama” başlıklı 58’inci maddesinde “17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, üzerine ihale yapıldığı halde mücbir sebep halleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar hakkında ise altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar, 2 nci ve 3 üncü maddeler ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir. Katılma yasakları, ihaleyi yapan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve belediyeler ile bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise İçişleri Bakanlığı tarafından verilir.
Haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması halinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında birinci fıkra hükmüne göre yasaklama kararı verilir. Haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verilir.
İhale sırasında veya sonrasında bu fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler, idarelerce o ihaleye iştirak ettirilmeyecekleri gibi yasaklama kararının yürürlüğe girdiği tarihe kadar aynı idare tarafından yapılacak sonraki ihalelere de iştirak ettirilmezler.
Yasaklama kararları, yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın tespit edildiği tarihi izleyen en geç kırkbeş gün içinde verilir. Verilen bu karar Resmi Gazetede yayımlanmak üzere en geç onbeş gün içinde gönderilir ve yayımı tarihinde yürürlüğe girer. Bu kararlar Kamu İhale Kurumunca izlenerek, kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olanlara ilişkin siciller tutulur.
İhaleyi yapan idareler, ihalelere katılmaktan yasaklamayı gerektirir bir durumla karşılaştıkları takdirde, gereğinin yapılması için bu durumu ilgili veya bağlı bulunulan bakanlığa bildirmekle yükümlüdür.” hükmü yer almaktadır.
Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Yasaklamaya ilişkin sürenin hukuki niteliği” başlıklı 28.1.5’inci maddesinde “28.1.5.1. 4734 sayılı Kanunun “Yasaklar ve Ceza Sorumluluğu” başlıklı Dördüncü Bölümünde yer alan “İhalelere katılmaktan yasaklama” kenar başlıklı 58 inci maddesinin 4 üncü fıkrasında; “Yasaklama kararları, yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın tespit edildiği tarihi izleyen en geç kırk beş gün içinde verilir. Verilen bu karar Resmi Gazetede yayımlanmak üzere en geç on beş gün içinde gönderilir ve yayımı tarihinde yürürlüğe girer” hükmü yer almıştır. Söz konusu madde hükmünde “en geç” şeklinde ifade edilen sürelerle ilgili olarak uygulamada tereddütler oluştuğu görüldüğünden aşağıdaki hususların açıklanmasına ihtiyaç duyulmuştur.
28.1.5.1.1 4964 sayılı Kanunla değişik 4734 sayılı Kanunun 58 inci maddesinin gerekçesinde ihalelere katılmaktan yasaklama kararlarının bağlı veya ilgili bulunulan bakanlıklar tarafından verildiği durumlarda, taşradaki ihalelere ilişkin yazışma ve karar verme sürecinin uzunluğu ve gecikmeler nedeniyle sürenin dolması halinde ceza verilemeyeceği göz önünde bulundurularak azami otuz günlük sürenin kırk beş güne çıkarıldığı belirtilmiştir.
Yasaklama işlemlerinin süresinde tamamlanarak yürürlüğe girmemesi halinde ilgili ve görevli kamu görevlileri hakkında disiplin ve ceza sorumluluğuna ilişkin hükümler uygulanabilecektir.” açıklaması,
Aynı Tebliğ’in “Teminatların gelir kaydedilmesi” başlıklı 28.1.8’inci maddesinde “28.1.8.1 İhale veya son başvuru tarihi itibarıyla haklarında yasaklama kararı bulunan aday veya isteklilerin;
İhaleye katılmaları halinde ihale dışı bırakılmaları ve geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi,
Bu durumlarının tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında tespit edilememesi nedeniyle bunlardan biri üzerine ihale yapılmış ancak ihale kararı ihale yetkilisince onaylanmamış olması durumunda, bu isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması ve geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi,
Bu durumlarının ihale kararı onaylandıktan sonra sözleşmenin imzalanmasına kadar geçen süre içinde anlaşılması durumunda ihale kararının iptali ile duruma göre kesin teminatın veya geçici teminatın gelir kaydedilmesi,
Bu durumlarının sözleşme yapıldıktan sonra anlaşılması halinde, sözleşmenin 4735 sayılı Kanunun 21 inci maddesi hükmü uyarınca feshedilmesi ve hesabın genel hükümlere göre tasfiyesi ile kesin teminatın ve varsa ek kesin teminatların gelir kaydedilmesi,
Gerekmektedir.
28.1.8.2. İhale veya son başvuru tarihi itibarıyla haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı bulunmayan aday veya istekliler hakkında, ihale süreci içerisinde herhangi bir idare tarafından yasaklama kararı verilmesi durumunda yasaklama kararının Resmi Gazete’de yayım tarihinden önce teklif vermiş olan istekliler açısından yukarıdaki hükümlerin uygulanmasına imkan bulunmamaktadır. Bu durumda olan aday veya isteklilerin teklifleri değerlendirme dışı bırakılarak geçici teminatları iade edilecektir. Ancak, 4734 sayılı Kanunun 5812 sayılı Kanunla değişik 40 ıncı maddesinin son fıkrası gereğince ihale üzerinde bırakılan istekli ile ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin her ikisinin de yasaklı çıkması durumunda ihale iptal edilecektir.” açıklaması yer almaktadır.
İdari Şartname’nin “İhale konusu işe/alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin/alımın;
a) Adı: Kısmi zamanlı İşyeri Hekimi, Diğer Sağlık Personeli ve İş Güvenliği Uzmanı hizmet alımı işi
b) Türü: Hizmet alımı
c) İlgili Uygulama Yönetmeliği: Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği
ç) Yatırım proje no’su (yapım işlerinde): Bu madde boş bırakılmıştır.
d) Kodu:
e) Miktarı: Kısmi zamanlı İşyeri Hekimi, Diğer Sağlık Personeli ve İş Güvenliği Uzmanı hizmet alımı işi
Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.
f) İşin yapılacağı/malın teslim edileceği yer: EÜAŞ Keban HES İşletme Müdürlüğü KEBAN/ELAZIĞ” düzenlemesi,
Aynı Şartname’nin “İhaleye ilişkin bilgiler” başlıklı 3’üncü maddesinde “3.1. a) İhale kayıt numarası: 2022/15413
b) İhale usulü: Açık ihale.
c) İhale (son teklif verme) tarihi ve saati: 19.01.2022
Saat: 14:00
ç) İhale komisyonunun toplantı yeri (e-tekliflerin açılacağı adres): EÜAŞ Keban HES İşletme Müdürlüğü Keban/ELAZIĞ” düzenlemesi yer almaktadır.
Elektrik Üretim A.Ş Genel Müdürlüğü (EÜAŞ) Keban HES İşletme Müdürlüğü tarafından 19.01.2022 tarihinde e-ihale olarak gerçekleştirilen “Kısmi Zamanlı İşyeri Hekimi, Diğer Sağlık Personeli ve İş Güvenliği Uzmanı” hizmet alımı ihalesine 4 isteklinin katıldığı, 21.02.2022 tarihli ihale komisyonu kararıyla aralarında başvuru sahibinin de bulunduğu 3 isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı anlaşılmış olup ihalenin Hayat Ortak Sağlık Güvenlik Birimi Hizmt. San. ve Tic. Ltd. Şti. üzerinde bırakıldığı tespit edilmiştir.
Başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması işleminin gerekçesi incelendiğinde, ihale komisyonu tarafından ihale günü ihaleye katılan tüm isteklilerin yasaklılık teyitlerinin yapıldığı, başvuru sahibi olan İris Akademi İş Sağlığı ve Güv. Eğit. Danış. Sağ. İnş. Gıda Otom. Tic. Ltd. Şti.nin ihale günü olan 19.01.2022 tarihinde Ulaştırma ve Altyapı Bakanlığı Kıyı Emniyeti Genel Müdürlüğü tarafından ihalelere katılmaktan yasaklandığı tespit edilmiştir. 4734 sayılı Kanun’un 11, 17 ve 58’inci maddeleri gereğince başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı, geçici teminatının gelir kaydedildiği ve hakkında yasaklama işlemlerinin başlatıldığı anlaşılmıştır.
Başvuru sahibi tarafından ihale tarihi ile aynı tarihte (19.01.2022), ihale saati 14:00’dan önce idareye sunulan dilekçede, ihale tarihi ile aynı tarihli Resmi Gazete’de şirketlerinin bir yıl süre ile tüm kamu ihalelerine katılmaktan yasaklandığına ilişkin kararın yayımlandığı gerekçesiyle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasının istenildiği görülmüştür.
Söz konusu dilekçeye ilişkin idare tarafından EKAP üzerinden anılan istekliye 20.01.2022 tarihinde tebliğ edilen cevap yazısında “…İdari Şartname’de tekliflerin hangi hallerde değerlendirme dışı bırakılacağı açıkça belirtildiği için talebiniz uygun bulunmamıştır.” ifadelerine yer verilerek başvuru sahibinin isteminin uygun bulunmadığı görülmüştür.
Ayrıca EKAP üzerinden yapılan inceleme sonucunda, anılan istekliye ait birim fiyat teklif mektubunun 19.01.2022 tarihinde idareye e-teklif olarak gönderildiği, söz konusu mektubun idareye gönderim tarihi, ihale tarihi ve yasaklama kararının yayımlandığı Resmi Gazete tarihinin aynı olduğu (19.01.2022) tespit edilmiştir.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 11’inci maddesinde haklarında yasaklama kararı bulunan isteklilerin ihalelere katılamayacakları, katılmaları durumunda tekliflerinin reddedilerek geçici teminatlarının gelir kaydedileceği, aynı Kanun’un 17’nci maddesinde 11’inci maddede yer alan durumlarda olup ihaleye katılım sağlanmasının yasak fiil ve davranışlar içerisinde sayıldığı, 58’inci maddesinde 17’nci maddede sayılan yasak fiil ve davranışların tespiti halinde, söz konusu fiil ve davranışlarda bulunan istekliler hakkında kamu kurum ve kuruluşların ihalelerine katılım yasağı kararının verileceği anlaşılmıştır.
Mevcut durumda, başvuru sahibinin elektronik teklifinin ihale günü olan 19.01.2022 tarihinde EKAP üzerinden sunduğu, aynı tarihli Resmi Gazete’de de başvuru sahibi istekliye ilişkin ihalelere katılmaktan yasaklama kararının yayımlandığı anlaşılmıştır.
Mevzuatın yukarıda yer alan hükümleri çerçevesinde, hakkında yasaklama işlemi başlatılan isteklilerin, yasaklama işlemleri Resmi Gazete’de yayımlanıncaya kadar geçen ortalama 45 günlük süreç içerisinde yasaklama işlemlerinden haberdar olduğu dikkate alındığında, ihalelere katılmadan önce yasaklama kararının Resmi Gazete’de yayımlanıp yayımlanmadığını günlük olarak takip etme sorumluluğunun ihaleye katılım sağlayan başvuru sahibine ait olduğu ve ihaleye teklif verilmeden önce günlük Resmi Gazete’ye bakılarak yasaklama kararının verilip verilmediğinin tespiti sonrasında ihaleye teklif sunulması gerektiği sonucuna varılmaktadır.
Ayrıca başvuru sahibinin başlangıçta yasaklılık kararı bulunmamasına rağmen sonradan yasaklılık durumunda değişiklik yaşanarak ihale saatinden önce bu değişikliğin idareye dilekçe ile bildirildiği iddiasına ilişkin olarak, Kanun’un 30’uncu ve 52’nci maddelerinde yer alan hükümlerden, verilen tekliflerin ihalede zeyilname düzenlenmesi hali hariç olmak üzere, herhangi bir şekilde geri alınamayacağı ve değiştirilemeyeceği anlaşılmakta olup, anılan istekli tarafından idareye önceden haklarındaki yasaklılık kararının bildirilmesi ve tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasının istenilmesi durumunun teklifin değiştirilmesi ya da geri alınması anlamına gelebileceği ve bu durumun Kanun gereği mümkün olmadığı sonucuna ulaşılmaktadır. Tüm bunlara ek olarak yasaklılık kararının Resmi Gazete’de yayımlanma tarihi ve ihale tarihinin aynı olmasından dolayı söz konusu karar EKAP sistemine düşmeden önce e-teklifini sunması sebebiyle ihale saatinden önce teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasının istenilmesine ilişkin anılan istekli tarafından idareye dilekçe sunulmasından, söz konusu isteklinin ihale saatinden önce hakkında ihalelere katılmaktan yasaklama kararının Resmi Gazete’de yayımlanmasına dair bilgisinin bulunduğunun kabul edilmesi gerekmektedir.
Başvuru sahibinin iddiası, ihale komisyonunun işlemleri, ilgili Kanun hükümleri ile yukarıda yapılan hukuki tespitler bir arada değerlendirildiğinde, başvuru e-teklifini verdiği tarih ile hakkında verilen yasaklama kararının yayımlandığı Resmi Gazete’nin aynı tarihli (19.01.2022) olması nedeniyle anılan durumun ihale komisyonunca Kanun’un 11’inci maddesinin (a) bendi çerçevesinde değerlendirilerek başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması ve geçici teminatının gelir kaydedilmesi işlemlerinde mevzuata aykırılık bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
Başvuru sahibinin 4734 sayılı Kanun’un Dördüncü Kısmında belirtilen yasaklama ile ilgili hükümlerin uygulanmaması gerektiği iddiasına ilişin olarak ise, Kanun’un 53’üncü maddesinde Kurum’un görev ve yetkileri sayılmış olup, söz konusu yasaklama kararının ve karar ile ilgili hükümlerin uygulanmasının Kurum’un görev alanında bulunmadığı, dolayısıyla anılan iddianın görev yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,
Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,
Oybirliği ile karar verildi.