Sözleşme Tasarısında Kesin Teminata İlişkin Sürelere Yer Verilmemesi

Karar Tarihi         : 15.12.2021

Karar No              : 2021/UH.I-2272

Başvuruya Konu İhale:

2021/679979 İhale Kayıt Numaralı “Personel Servis Kiralama İşi” İhalesi

Kurum Tarafından Yapılan İnceleme:

Orman Genel Müdürlüğü Destek Hizmetleri Dairesi Başkanlığı tarafından 26.11.2021 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Personel Servis Kiralama İşi” ihalesine ilişkin olarak Gültekin Tur Turz. İnş. ve Tic. Ltd. Şti.nin 22.11.2021 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 25.11.2021 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 06.12.2021 tarih ve 57103 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 06.12.2021 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2021/2013 sayılı itirâzen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

6) Sözleşme Tasarısı’nın “Teminata ilişkin hükümler” başlıklı 11’inci maddesinde kesin teminatın süresine yer verilmediği, bu durumun mevzuata aykırılık teşkil ettiği,

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

6) Başvuru sahibinin 6’ncı iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Teminat mektupları” başlıklı 35’inci maddesinde “Bu Kanun kapsamında verilecek teminat mektuplarının kapsam ve şeklini tespite Kamu İhale Kurumu yetkilidir.

32 nci maddeye göre belirlenen tekliflerin geçerlilik süresinden en az otuz gün fazla süreli olmak kaydıyla, geçici teminat mektuplarında süre belirtilir. Teklif geçerlilik süresinin uzatılması halinde, geçici teminat mektuplarının süresi de aynı süre ile uzatılır. Kesin teminat mektuplarının süresi ihale konusu işin bitiş tarihi dikkate alınmak suretiyle idare tarafından belirlenir.

İlgili mevzuatına aykırı olarak düzenlenmiş teminat mektupları kabul edilmez.” hükmü,

Anılan Kanun’un “Kesin teminat” başlıklı 43’üncü maddesinde “Taahhüdün sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesini sağlamak amacıyla, sözleşmenin yapılmasından önce ihale üzerinde kalan istekliden ihale bedeli üzerinden hesaplanmak suretiyle % 6 oranında kesin teminat alınır…” hükmü,

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Kesin teminat ve ek kesin teminatların geri verilmesi” başlıklı 13’üncü maddesinde “Taahhüdün, sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirildiği ve yüklenicinin bu işten dolayı idareye herhangi bir borcunun olmadığı tespit edildikten sonra alınmış olan kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların;

a) Yapım işlerinde; varsa eksik ve kusurların giderilerek geçici kabul tutanağının onaylanmasından sonra yarısı, Sosyal Sigortalar Kurumundan ilişiksiz belgesi getirilmesi ve  kesin kabul tutanağının onaylanmasından sonra kalanı,

b) Yapım işleri dışındaki işlerde Sosyal Sigortalar Kurumundan ilişiksiz belgesinin getirildiği saptandıktan sonra; alınan mal veya yapılan iş için bir garanti süresi öngörülmesi halinde yarısı, garanti süresi dolduktan sonra kalanı, garanti süresi öngörülmeyen hallerde ise tamamı,

Yükleniciye iade edilir…” hükmü,

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Teminatlar” başlıklı 55’inci maddesinin altıncı fıkrasında “Kesin teminat mektuplarının süresi, ihale konusu işin kabul tarihi, garanti süresi öngörülen işlerde ise garanti süresi dikkate alınmak suretiyle idare tarafından belirlenir” hükmü,

Aynı Yönetmelik’in eki Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin “Teminata ilişkin hükümler” başlıklı 11’inci maddesinde “11.1.1.Yüklenici bu işe ilişkin olarak ……….. (rakam ve yazıyla) …………………….. kesin teminat vermiştir.

11.1.2. Kesin teminat mektubunun süresi …../…/…. tarihine kadardır. Kanunda veya sözleşmede belirtilen haller ile cezalı çalışma nedeniyle kabulün gecikeceğinin anlaşılması durumunda teminat mektubunun süresi de işteki gecikmeyi karşılayacak şekilde uzatılır.” açıklaması,

Tip Sözleşme’nin 11.1.2’nci maddesine bağlı 18 numaralı dipnotta “(1) Kesin teminat mektubunun süresi, ihale konusu işin kabul tarihi, garanti süresi öngörülen işlerde ise garanti süresi dikkate alınmak suretiyle idare tarafından belirlenecektir.

(2) Kesin teminat mektubu dışındaki diğer değerlerden birinin kesin teminat olarak verilmesi halinde “Bu madde boş bırakılmıştır.” yazılacaktır.” yazılacaktır.” açıklaması yer almaktadır.

Başvuruya konu ihalenin Sözleşme Tasarısı’nın “Teminata ilişkin hükümler” başlıklı 11’inci maddesinde “11.1. Kesin teminat

11.1.1. Yüklenici bu işe ilişkin olarak …………………………………………….. (rakam ve yazıyla) kesin teminat vermiştir.

11.1.2. Kesin teminat mektubunun süresi ../../…. tarihine kadardır. Kanunda veya sözleşmede belirtilen haller ile cezalı çalışma nedeniyle kabulün gecikeceğinin anlaşılması durumunda teminat mektubunun süresi de işteki gecikmeyi karşılayacak şekilde uzatılır.” düzenlemesine yer verilmiştir.

İdare tarafından Sözleşme Tasarısı’nda teminata ilişkin hükümler çerçevesinde kesin teminat mektubunun süresine yer verilmediği, söz konusu alanın “../../…. tarihine” şeklinde düzenlendiği görülmüştür.

İhaleye ait Sözleşme Tasarısı’nın 11’inci maddesinde yer alan kesin teminatın süresinin boş bırakıldığı görülmekle birlikte, idare tarafından belirlenecek bahse konu tarihin sözleşmenin yürütülmesine yönelik idarece öngörülecek muhtemel asgari bir süreye ilişkin olduğu, işin başlangıç ve bitiş sürelerinin Sözleşme Tasarısı’nda belirlendiği, isteklilerin kesin teminata ilişkin süreleri öngörebilecekleri, iddia konusu tarihin sözleşmeye davet yazısında idarece belirlenerek istekliye tebliğ edileceği ve yüklenici tarafından idarece belirtilen tarihten önce olmamak kaydıyla sunulan kesin teminat mektubunda yazan tarih sözleşmeye derç edilmek suretiyle sözleşmenin imzalanacağı, söz konusu tarihin Sözleşme Tasarısı’nda belirtilmemiş olmasının esasa etkili olmadığı ve teklif verilmesine engel teşkil etmediği anlaşıldığından başvuru sahibinin konuya ilişkin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.