Karar No : 2022/UH.II-6
İçerik
Başvuruya Konu İhale:
2021/619078 İhale Kayıt Numaralı “33 Aylık Anadolu Yakası İBB Binalarının Elektrik ve Mekanik Sistemlerinin Periyodik Bakım ve İşletmeye Hazır Halde Tutulması İşi” İhalesi
Kurum Tarafından Yapılan İnceleme:
İstanbul Büyükşehir Belediye Başkanlığı Tesisler Bakım ve Onarım Müdürlüğü tarafından 22.11.2021 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “33 Aylık Anadolu Yakası İBB Binalarının Elektrik ve Mekanik Sistemlerinin Periyodik Bakım ve İşletmeye Hazır Halde Tutulması İşi” ihalesine ilişkin olarak Halil Çalık’ın 10.11.2021 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 17.11.2021 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 29.11.2021 tarih ve 55729 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 29.11.2021 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.
Başvuruya ilişkin olarak 2021/1970 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.
Karar:
Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.
İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,
6) Sözleşme Tasarısı’nın 36.1 ve 36.2’nci maddelerinde tüm ceza ve tazminatlardan ve personelle ilgili tüm hak ve alacaklardan (ihbar ve kıdem tazminatı) yüklenicinin sorumlu olduğunun görüldüğü, ancak İş Kanunu, Kamu İhale Kanunu ve Kamu İhale Genel Tebliği uyarınca yüklenicinin kıdem tazminatlarını ödeme yükümlülüğü bulunmadığından ilgili düzenlemenin mevzuata aykırı olduğu; tekliflerin oluşturmasını engellediği ve isteklileri tereddüde düşürdüğü,
Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.
6) Başvuru sahibinin 6’ncı iddiasına ilişkin olarak:
4857 sayılı İş Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 2’nci maddesinin altıncı fıkrasında “…Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur…” hükmü,
Anılan Kanun’un “Bazı kamu kurum ve kuruluşlarında çalışanların kıdem tazminatı” başlıklı 112’nci maddesinde “…Kanuna veya kanunun verdiği yetkiye dayanılarak kurulan kurum ve kuruluşların haklarında bu Kanun ve 854, 5953, 5434 sayılı kanunların hükümleri uygulanmayan personeli ile kamu kuruluşlarında sözleşmeli olarak istihdam edilenlere mevzuat veya sözleşmelerine göre kıdem tazminatı niteliğinde yapılan ödemeler kıdem tazminatı sayılır.
4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında alt işverenler tarafından çalıştırılan işçilerin kıdem tazminatları;
a) Alt işverenlerinin değişip değişmediğine bakılmaksızın aralıksız olarak aynı kamu kurum veya kuruluşuna ait işyerlerinde çalışmış olanların bu şekilde çalışmış oldukları sürelere ilişkin kıdem tazminatına esas hizmet süreleri, aynı kamu kurum veya kuruluşuna ait işyerlerinde geçen toplam çalışma süreleri esas alınarak tespit olunur. Bunlardan son alt işverenleri ile yapılmış olan iş sözleşmeleri 1475 sayılı İş Kanununun 14 üncü maddesine göre kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona ermiş olanların kıdem tazminatları ilgili kamu kurum veya kuruluşları tarafından,
b) Aynı alt işveren tarafından ve aynı iş sözleşmesi çerçevesinde farklı kamu kurum veya kuruluşlarında çalıştırılmış olan işçilerden iş sözleşmeleri 1475 sayılı İş Kanununun 14 üncü maddesine göre kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona ermiş olanlara, 4734 sayılı Kanunun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında farklı kamu kurum ve kuruluşuna ait işyerlerinde geçen hizmet sürelerinin toplamı esas alınarak çalıştırıldığı son kamu kurum veya kuruluşu tarafından, işçinin banka hesabına yatırılmak suretiyle ödenir.
Alt işveren ile yapmış olduğu iş sözleşmesi sona ermediği gibi, alt işveren tarafından 4734 sayılı Kanun kapsamında bulunan idarelere ait işyerleri dışında bir işyerinde çalıştırılmaya devam olunan ve bu şekilde çalıştırıldığı sırada iş sözleşmesi kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona eren işçinin kıdem tazminatı, işçinin yazılı talebi hâlinde, kıdem tazminatının söz konusu kamu kurum veya kuruluşlarına ait işyerlerinde geçen süreye ilişkin kısmı, kamu kurum veya kuruluşuna ait çalıştığı son işyerindeki ücretinin yılları itibarıyla asgari ücret artış oranları dikkate alınarak güncellenmiş miktarı üzerinden hesaplanmak suretiyle son kamu kurum veya kuruluşu tarafından işçinin banka hesabına yatırılmak suretiyle ödenir. Bu şekilde hesaplanarak ödenen kıdem tazminatı tutarının, iş sözleşmesinin sona erdiği tarihteki ücreti üzerinden aynı süreler dikkate alınarak hesaplanacak kıdem tazminatı tutarından daha düşük olması hâlinde, işçinin aradaki farkı alt işverenden talep hakkı saklıdır.
İkinci fıkranın (b) bendi veya üçüncü fıkra uyarınca farklı kamu kurum veya kuruluşlarına ait işyerlerinde geçen hizmet sürelerinin toplamı üzerinden kıdem tazminatı ödenmesi hâlinde, kıdem tazminatı ödemesini gerçekleştiren son kamu kurum veya kuruluşu, ödenen kıdem tazminatı tutarının diğer kamu kurum veya kuruluşlarında geçen hizmet süresine ilişkin kısmını ilgili kamu kurum veya kuruluşundan tahsil eder. Ancak, merkezi yönetim kapsamındaki kamu idareleri arasında bu fıkra hükümlerine göre bir tahsil işlemi yapılmaz.
Kıdem tazminatı tutarı, 4734 sayılı Kanunun ek 8 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında belirtilen işyerlerinde kıdem tazminatı ile ilgili açılacak bütçe tertibinden, (b) bendi kapsamında belirtilen işyerlerinde ise hizmet alımı gider kaleminden, ödeneğin yetip yetmediğine bakılmaksızın ödenir.
Bu madde kapsamında alt işverenler yanında çalışan işçilerin bu işyerlerinde geçen hizmet süresinin hesabı, alt işverenden ve alt işveren işçisinden istenecek belgeler ve ödeme süreci ile ilgili diğer usul ve esaslar Maliye Bakanlığı ve Kamu İhale Kurumunun görüşleri alınarak Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca çıkarılan yönetmelikle belirlenir…” hükmü yer almakta olup, bu madde çerçevesinde kıdem tazminatlarının ne şekilde kazanılacağı ve ne şekilde hesaplanacağı 08.02.2015 tarihli ve 29261 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımları Kapsamında İstihdam Edilen İşçilerin Kıdem Tazminatlarının Ödenmesi Hakkında Yönetmelik ile belirlenmiştir.
Sözleşme Tasarısı’nın “Diğer Hususlar” başlıklı 36’ncı maddesinde, “36.1. İş bu sözleşme gereği YÜKLENİCİNİN ihale kapsamında hizmet işi ile ilgili olarak 4857 Sayılı İş Kanunu, 5510 Sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu, İş Sağlığı ve Güvenliği ve ilgili tüm mevzuattan kaynaklanan tüm sorumluluk YÜKLENİCİYE ait olup; YÜKLENİCİ işbu madde hükmüne aykırılık sebebiyle İdarenin uğrayacağı her türlü zararı tazmin etmekle mükelleftir. YÜKLENİCİNİN 4857 Sayılı İş Kanunu, Sosyal Güvenlik Mevzuatı, İş Sağılığı ve Güvenliği ve ilgili sair mevzuata aykırılığı sebebiyle İdarenin adli ve/veya İdari Kurum veya Kuruluşlara yahut 3. şahıslara tazminat, ceza ve sair ad altında yapmak mecburiyetinde kaldığı ödemeler İdare tarafından YÜKLENİCİDEN rücuan tahsil edilecektir. İdare, İş bu rücu hakkını YÜKLENİCİNİN hak edişinden tenkisat yaparak kullanma seçimlik hak ve yetkisini haizdir.
36.2. YÜKLENİCİ, işin devamı sırasında, gerek çalıştırdığı elemanların, gerek üçüncü şahısların güvenliğinden sorumlu olup, gerekli emniyet tedbirlerini, işçi sağlığı ve iş güvenliği tüzüğü ve yürürlükteki yasa hükümleri uyarınca almakla yükümlüdür. İşbu yükümlülüğün yerine getirilmemesinden doğan tüm cezai ve hukuki sorumluluk YÜKLENİCİ’ ye aittir.
36.2.1 Yüklenicinin ihale kapsamında çalıştıracağı destek hizmeti ile ilgili olarak iş sağlığı ve güvenliği ve ilgili tüm mevzuattan kaynaklanan her türlü sorumluluk yükleniciye ait olup; yüklenici işbu madde hükmüne aykırılık sebebiyle işverenin uğrayacağı her türlü zararı tazmin etmekle mükelleftir. Yüklenicinin iş sağılığı ve güvenliği ve ilgili sair mevzuata aykırılığı sebebiyle idare adli ve/veya idari kurum veya kuruluşlara yahut 3. şahıslara tazminat, ceza ve sair ad altında yapmak mecburiyetinde kaldığı ödemeler idare tarafından yükleniciden rücuan tahsil edilecektir. İdare, iş bu rücu hakkını yüklenicinin hak edişinden tenkisat yaparak kullanma seçimlik hak ve yetkisini haizdir.
36.2.2. Yüklenicinin ihale kapsamında çalıştıracağı destek hizmetinin veya hizmetlerinden yararlandığı üçüncü şahısların kusurundan dolayı meydana gelen her türlü kaza, hasar, zarar, ziyan, yangın, hırsızlık v.s. sorumluluğu mali ve cezai yükümlülükler yükleniciye aittir. Yüklenici’nin konuya ilgisiz kalması ve yasal yükümlülüklerini yerine getirmemesi halinde idare, bu kazalar ve hasarlar dolayısı ile zarara uğrayanlarla adli merciler önünde veya haricinde gerektiğinde kendi ve/veya yüklenici adına ve namına sulh olabilecek, zararlarını tediye edebilecek ve işbu ödemeleri yüklenicinin idare nezdindeki hak, alacak ve İstihkaklarından kesebilecek veya mahsup edebilecektir.
36.2.3. Yüklenicinin istihdam ettiği personelin; İş Kanunu, SGK Mevzuatı ve diğer kanun ve mevzuatlarla belirlenen uygulamalar ile kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti, boşta geçen süre ücreti, işe başlatmama ücreti uygulamalardan doğan kesintiler de dahil olmak üzere tüm hak ve alacaklar bakımından muhatabı da sorumlusu da Yüklenicidir. Yüklenici tarafından istihdam edilen personele ilişkin herhangi bir sorumluluk Tesisler Bakım ve Onarım Müdürlüğüne yüklenemez. Kurum tarafından ödenen kıdem tazminatları ve diğer işçilik alacakları yüklenici firmaya rücu edilir.
36.2.4. Alt Yüklenicilik Onayı: 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında yer alan kamu şirketi gibi kuruluşların yüklenici olması halinde; alt yüklenici onayları, bu kuruluşların yapacakları ihaleler sonuçlandıktan sonra gerçekleştirilecektir.” şeklinde düzenleme yapılmıştır.
Başvuruya konu ihaleye ilişkin olarak idarece yapılan yaklaşık maliyet hesabı incelendiğinde şikâyete konu ihalenin personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak değerlendirilemeyeceği anlaşılmıştır.
Yapılan incelemede, ihaleye ait Sözleşme Tasarısı’nın 36’ncı maddesinde personelin ihbar ve kıdem tazminatları da dahil olmak üzere mevzuattan kaynaklanan tüm hak ve alacaklarından sorumluluğun yükleniciye ait olduğu yönünde düzenlemelerin yer aldığı görülmüştür.
4857 sayılı İş Kanunu’nun yukarıda yer verilen 112’nci maddesinde, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 62’nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendine atıfta bulunularak kıdem tazminatının ödenmesine ilişkin öncelikli muhatabın ilgili kamu kurum ve kuruluşlarına ait olduğunun hüküm altına alındığı, 4734 sayılı Kanun’un 62’nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendinin personel çalıştırmasına dayalı ihalelere ilişkin olduğu, bu çerçevede 4734 sayılı Kanun’a göre ihale edilen personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde kıdem tazminatının ödenmesine ilişkin öncelikli muhatabın ilgili kamu kurum ve kuruluşlarına ait olduğunun açık olduğu, diğer taraftan 4857 sayılı Kanun’un 2’nci maddesi gereğince asıl işveren-alt işveren ilişkisinde, asıl işverenin, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanun’dan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumlu olduğu anlaşılmıştır.
Personel çalıştırılmasına dayalı olmayan bir hizmet alımı olan başvuruya konu ihalede 4857 sayılı İş Kanunu’nun 112’nci maddesi yer alan kıdem tazminatının idarelerce ödenmesi hususuna ilişkin kuralların söz konusu ihalede uygulanamayacağı ve personel çalıştırmasına dayalı olmayan hizmet alımı ihalelerinde, kıdem tazminatının ödenmesinde öncelikli muhatabın ilgili kamu kurum ve kuruluşları olmadığı anlaşılmaktadır.
Öte yandan, söz konusu hususta asıl işveren olan ilgili kamu kurum ve kuruluşlarının alt işveren olan yükleniciler ile birlikte sorumlu olduğunun açık olduğu, başvuruya konu ihaleye ilişkin Sözleşme Tasarısı’nın anılan maddesinden kıdem tazminatı ödemelerinden yalnızca yüklenicinin sorumlu olduğu sonucu çıkarılsa dahi 4857 sayılı İş Kanunu’nun yukarıda anılan hükmü karşısında sözleşmenin uygulanması aşamasında herhangi bir boşluk doğmayacağından bu hususla ilgili taraflarca sorun yaşanmayacağı, idarelerin de yükleniciler gibi, ihale ve sözleşme sürecinin her aşamasında Kanun hükümlerine uymak zorunda oldukları, diğer taraftan ihale konusu iş süresince kaç personelin iş sözleşmesinin kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona ereceğinin idare tarafından da net olarak belirlenemeyeceği, bu bağlamda hesaplama yapılmasının mümkün olmadığı, bir arada değerlendirildiğinde, çalıştırılacak personele ilişkin olarak iş mevzuatından kaynaklanan yükümlülükler konusunda ihale dokümanında yer alan düzenlemenin hukuka aykırı olmadığı, isteklilerin tekliflerini sunmasına engel teşkil etmeyeceği anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
Yapılan inceleme ve tespitler gereği iddia yerinde görülmemiştir.