Karar No              : 2022/UH.I-274

Başvuruya Konu İhale:

2021/844336 İhale Kayıt Numaralı “Saat Ücretli Kurs Eğitim Hizmet Alımı İşi” İhalesi

Kurum Tarafından Yapılan İnceleme:

Esenyurt Belediye Başkanlığı Kültür ve Sosyal İşler Müdürlüğü tarafından 21.01.2022 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Saat Ücretli Kurs Eğitim Hizmet Alımı İşi” ihalesine ilişkin olarak Eksen Group Taahhüt ve Eğitim Danışmanlık Ltd. Şti.nin 17.01.2022 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 27.02.2022 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 02.02.2022 tarih ve 4779 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 01.02.2022 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2022/136 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

Karar:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1) Sözleşme Tasarısı’nın 16’ncı maddesinde aykırılık bilgisine yer verilmediği,

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Şartnameler” başlıklı 12’nci maddesinin ikinci fıkrasında ihale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verileceği hükme bağlanmıştır.

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Sözleşmede yer alması zorunlu hususlar” başlıklı 7’nci maddesinde sözleşmelerde gecikme halinde alınacak cezalar, denetim, muayene ve kabul işlemlerine ilişkin şartlar ve sözleşmenin feshine ilişkin şartların belirtilmesinin zorunlu olduğu hüküm altına alınmıştır.

Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin “Sözleşmenin ekleri” başlıklı 8’inci maddesinde “8.1. İhale dokümanı, bu sözleşmenin eki ve ayrılmaz parçası olup, İdareyi ve Yükleniciyi bağlar. Ancak, sözleşme hükümleri ile ihale dokümanını oluşturan belgelerdeki hükümler arasında çelişki veya farklılık olması halinde, ihale dokümanında yer alan hükümler esas alınır.

8.2. İhale dokümanını oluşturan belgeler arasındaki öncelik sıralaması aşağıdaki gibidir:

1) Hizmet İşleri Genel Şartnamesi,

2) İdari Şartname,

3) Sözleşme Tasarısı,

4) Birim fiyat tarifleri (varsa),

5) Özel Teknik Şartname (varsa),

6) Teknik Şartname,

7- Açıklamalar (varsa),” düzenlemesi,

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin eki Tip Sözleşme’nin “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.1. İhale konusu işin niteliği ve özelliğine göre işin sözleşmesine uygun olmayan haller ve idare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir:

16.1.1.Sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak asgari ceza oranı, sözleşme bedelinin [bu kısma % 1’den fazla olmamak üzere oran yazılacaktır.]’dır. Aynı fiilin tekrarı halinde bu oran % 50 artırımlı uygulanır. 

16.1.2. Aşağıdaki tabloda yer alan aykırılık hallerinde aynı satırda belirtilen oranda ceza uygulanır. 26.1 Bu aykırılıkların üçten az olmamak üzere, tabloda belirtilen sayıda gerçekleşmesi halinde, ayrıca 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın, son aykırılığa ilişkin ceza kesilmeden sözleşme feshedilir.

16.1.3. Aşağıdaki aykırılık hallerinden birinin gerçekleşmesi halinde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilir.

………..

………..

………..

16.1.4. Kesilecek cezanın toplam tutarı, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin % 30’unu geçemez. Toplam ceza tutarının, sözleşme bedelinin % 30’unu geçmesi durumunda, bu orana kadar ceza uygulanır ve 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir….” açıklaması yer almaktadır.

İhale konusu işe ait İdari Şartname’nin “İhale konusu işe/alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu hizmetin;

a) Adı: Saat Ücretli Kurs Eğitim Hizmet Alımı İşi

b) Miktarı ve türü:

74.000 Saat Yarı Zamanlı Eğitim

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

c) Yapılacağı yer: Esenyurt Belediye Başkanlığı Kültür İşleri Müdürlüğüne Bağlı Meslek Edindirme Kursları

ç) Bu bent boş bırakılmıştır.” düzenlemesi,

İhale konusu işe ait Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.1. İhale konusu işin niteliği ve özelliğine göre işin sözleşmesine uygun olmayan haller ve idare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir:

16.1.1. Sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak asgari ceza oranı, sözleşme bedelinin On Binde 1,00’dir. Aynı fiilin tekrarı halinde bu oran % 50 artırımlı uygulanır.

16.1.2. Aşağıdaki tabloda yer alan aykırılık hallerinde aynı satırda belirtilen oranda ceza uygulanır. Bu aykırılıkların üçten az olmamak üzere, tabloda belirtilen sayıda gerçekleşmesi halinde, ayrıca 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın, son aykırılığa ilişkin ceza kesilmeden sözleşme feshedilir.

Aykirilik hali bilgileri belirtilmemiştir.

16.1.3. Aşağıdaki aykırılık hallerinden birinin gerçekleşmesi halinde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilir.

16.1.4. Kesilecek cezanın toplam tutarı, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin % 30’unu geçemez. Toplam ceza tutarının, sözleşme bedelinin % 30’unu geçmesi durumunda, bu orana kadar ceza uygulanır ve 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.

16.2. Yukarıda belirtilen cezalar ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın yükleniciye yapılacak ödemelerden kesilir. Cezanın ödemelerden karşılanamaması halinde ceza tutarı yükleniciden ayrıca tahsil edilir.

16.3. 4735 sayılı Kanunun 20’nci maddesi gereğince yapılacak ihtarda belirtilen sürenin bitmesine rağmen aynı durumun devam etmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminat gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.

16.4. Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi, halinde ise ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ekinde yer alan Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşmesi’nin 16’ncı maddesinde sözleşmeye aykırılık halleri ile idare tarafından uygulanacak cezaların ne şekilde düzenleneceği belirtilmiş ve bu çerçevede 16.1.2’nci maddesinde “16.1.2. Aşağıdaki tabloda yer alan aykırılık hallerinde aynı satırda belirtilen oranda ceza uygulanır. 26.1 Bu aykırılıkların üçten az olmamak üzere, tabloda belirtilen sayıda gerçekleşmesi halinde, ayrıca 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın, son aykırılığa ilişkin ceza kesilmeden sözleşme feshedilir.

düzenlemesine yer verilmiştir. Tip Sözleşme’nin 16.1.2’nci maddesinde yer alan düzenleme uyarınca, söz konusu tabloda aykırılık hali, ihtar yapılma durumu, sözleşme bedeli üzerinden kesilecek ceza oranı ve protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshi sonucunu doğuracak aykırılık sayısı bilgilerine yer verileceği,

Aynı Tip Sözleşme’nin 16.1.3’üncü maddesinde “Aşağıdaki aykırılık hallerinden birinin gerçekleşmesi halinde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilir.” düzenlemesine yer verilmiştir. Tip Sözleşme’nin 16.1.3’üncü maddesinde yer alan düzenleme uyarınca, maddede belirtilen aykırılık hallerinden herhangi birinin gerçekleşmesi halinde idari para cezası uygulanmaksızın sözleşmenin feshedilmesi gerektiği anlaşılmakla birlikte bahse konu 16.1.2 ve 16.1.3 maddelerinde her ihalede aykırılık tanımlaması yapılmasının mecburi olduğuna dair bir düzenlemenin bulunmadığı anlaşılmıştır.

Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.1’inci maddesinde sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde, sözleşme bedelinin on binde 1’i oranında ceza kesileceği, aynı fiilin tekrarı halinde bu oranın % 50 artırımlı uygulanacağı genel aykırılık bilgisine yer verildiği, idare tarafından Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2 ve 16.1.3’üncü maddelerinde aykırılık veya ağır aykırılık durumlarına açıkça yer verilmediği, bu tür düzenlemeler bulunmaması durumunda aykırılık hallerinin düzenlenmemesinden yükleniciye bu maddelerden kaynaklı da ceza kesilemeyeceğinin anlaşılması gerektiği, bu çerçevede aynı Tasarı’nın 16.1.2 ve 16.1.3’üncü maddelerinde özel ve ağır aykırılık hallerini belirleme ve tanımlamada idarenin takdir yetkisinin bulunduğu anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.