Yemek İhalesi – Fiyat Farkı – KİK Kararı

Karar No              : 2021/UH.I-835

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2021/88266 İhale Kayıt Numaralı “2021 Yılı 01 Nisan -31 Aralık Dönemi Kuruluş Mutfağında Yemek Pişirme Yoluyla Mamul Yemek Alımı- Dağıtımı- Servis ve Sonrası Hizmeti” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Antalya Aile, Çalışma ve Sosyal Hizmetler İl Müdürlüğü tarafından 29.03.2021 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “2021 Yılı 01 Nisan -31 Aralık Dönemi Kuruluş Mutfağında Yemek Pişirme Yoluyla Mamul Yemek Alımı- Dağıtımı- Servis ve Sonrası Hizmeti” ihalesine ilişkin olarak Osmanlı Kurumsal Hizmetler Danışmanlık A.Ş.nin 23.03.2021 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 24.03.2021 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 02.04.2021 tarih ve 17504 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 02.04.2021 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2021/622 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

…

5) İdari Şartname’nin 25’inci maddesinde yapılan düzenlemeden bu maddede yer alan gider kalemlerinde herhangi bir artış veya fark olması durumunda teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiği, yüklenicinin bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi bir hak talebinde bulunamayacağının anlaşıldığı, yine anılan Şartname’nin 46’ncı maddesinde de fiyat farkı hesaplanacağına dair içeriğe yer verildiği, İdari Şartname’nin 25’inci maddesinde işçilik giderinin artması durumunda yüklenicinin artıştan kaynaklı hak talebinde bulunamayacağı ileri sürülmekle birlikte, 46’ncı maddesinde ise işçilik maliyetlerine ilişkin olarak fiyat farkı verileceği, işçilik maliyetlerinin artması durumunda bu artış oranında işverene ödeme yapılacağının belirtildiği, dolayısıyla ihale dokümanı düzenlemeleri arasında çelişki meydana getirdiği ve sağlıklı bir şekilde teklif hazırlanmasına engel teşkil ettiği, ayrıca İdari Şartname’nin 25.1’inci maddesindeki düzenlemenin sözleşmenin uygulanması aşamasında idarenin keyfi olarak anılan düzenlemeyi emsal göstererek personel ücretlerinin artması durumunda işçilik maliyetlerine ilişkin olarak fiyat farkını yükleniciye ödemekten kaçınabileceği iddia edilmektedir.

…

5) Başvuru sahibinin 5’inci iddiasına ilişkin olarak:

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin eki Açık İhale Usulü İle İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Tip İdari Şartname’nin 25.1’nci maddesinin 29 numaralı dipnotunda “İdareler, ihale edilecek hizmetin özelliğine göre, sözleşmenin uygulanması sırasında, ilgili mevzuat gereğince yapılacak ulaşım, sigorta vergi, resim ve harç giderlerinden hangilerinin, isteklilerce teklif edilecek fiyata dahil olması gerektiğini bu maddede belirteceklerdir.” açıklaması, 25.3’üncü maddesinin 30 numaralı dipnotunda ise “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalesinde, bu madde Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği, Kamu İhale Genel Tebliği ve Kurumun diğer düzenleyici işlemleri ile ilgili mevzuatında yer alan hükümlere uygun olarak aşağıdaki şekilde düzenlenecektir:…” açıklaması,

İdari Şartname’nin “Teklif Fiyata Dahil Olan Giderler” başlıklı 25’inci Maddesinde;  ‘25.1. 1 Kısımda Yer Alan Akdeniz Çodem Müdürlüğü Mutfağında (23 Personel) Ve 2. Kısımda Yer Alan Alanya Huzurevi Mutfağında (12 Personel) Çalışacak, Personele İş Kanununa Göre Çalışma Süreleri Dikkate Alınarak (İşçi Ücreti+Sigorta Pirim Giderleri+Yol Gideri) Teklif Fiyata Dahildir. İşçiye Yol Parası Günlük Brüt 11,50 TL Verilecektir. Yemek Ayni Olarak Verilecektir. Giyim Teknik Şartnamedeki Giyimler Ayni verilecektir.

Ulusal Bayram Ve Genel Tatil Günleri Çalışan Personele Çalışılan Her Gün İçin Günlük Ücretine İlaveten Ayrıca Bir Günlük Ücret Ödenecektir.

Ödenecektir.

Birim Fiyat Teklif Cetvelinde Yer Alan Öğün /Adet Sayıları Teklif Fiyata Dahildir.

1. Kısım Ve 2. Kısıma Ait Teknik Şartnamenin IV. maddesinde Yer Alan Firmadan Talep Edilenler Teklif Fiyata Dahildir.

25.2. 25.1. Maddesinde Yer Alan Gider Kalemlerinde Artış Olması Ya Da Benzeri Yeni Gider Kalemlerinin Oluşması Hallerinde, Teklif Edilen Fiyatın Bu Tür Artış Ya Da Farkları Karşılayacak Payı İçerdiği Kabul Edilir. Yüklenici, Bu Artış Ve Farkları İleri Sürerek Herhangi Bir Hak Talebinde Bulunamaz.

25.3. Teklif Fiyata Dahil Olan Diğer Giderler Aşağıda Belirtilmiştir:

25.3.1. Yemeklerin Kuruluş Mutfağında Pişirildiği Ve Bu Hizmetin Sunulması İşiyle İlgili Olarak Aylık (26) Gün Üzerinden Fiilen Çalışan  1.Kısım 23 Personel İle  2. Kısım 12   Personel İçin Asgari Ücret  İşçilik Giderleri [(İşçi Ücreti, Sigorta Prim Giderleri, Yemek, Yol, Giyim, Ulusal Bayram Ve Genel Tatil Günlerinde Çalışma Teklif Fiyata Dâhildir. )

25.4. Sözleşme Konusu İşin Bedelinin Ödenmesi Aşamasında Doğacak Katma Değer Vergisi (KDV), İlgili Mevzuatı Çerçevesinde İdare Tarafından Yükleniciye Ayrıca Ödenir.

25.5. Kısa Vadeli Sigorta Prim Oranları Belirtilecektir.

Resmi Gazetenin 19 Ocak 2013 Tarih 28533 Sayılı Sosyal Sigortalar Ve Genel Sağlık Sigortası Kanununa Dair Kanun Gereğince Kısa Vadeli Sigorta Kolları Prim Oranı, Sigortalının Prime Esas Kazancının %2’sidir. Bu Primin Tamamını İşveren Öder. Bu Oranı %1,5 Oranına Düşürmeye Ya Da %2,5 Oranına Artırmaya Bakanlar Kurulu Yetkilidir.” düzenlemesi,

Yine anılan Şartname’nin “Fiyat farkı” başlıklı 46’ncı maddesinde de “46.1. İhale konusu iş için sözleşmenin uygulanması sırasında aşağıdaki esaslara göre fiyat farkı hesaplanacaktır.

46.1.1. 4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esasların 6 ncı maddesi ile Kamu İhale Genel Tebliğinin 81 ve 83 üncü maddesine göre fiyat farkı ödenecektir.

İhale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatinin tamamının idarede kullanılmasının öngörüldüğü işçilikler için, 31/5/2006 tarihli ve 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu uyarınca çalıştırılan işçinin idari şartnameye göre ihale tarihi itibariyle hesaplanan brüt maliyeti ile uygulama ayındaki brüt maliyeti arasındaki fark, 5 inci madde uygulanmaksızın ödenir veya kesilir.

İhale dokümanında sözleşme kapsamında çalıştırılacak personele brüt asgari ücretin belli bir yüzde fazlası oranında ücret ödenmesi öngörülmüş ise, uygulama ayında fiilen ödenen ücret üzerinden fiyat farkına esas olacak brüt maliyet bulunur ve fiyat farkı, bu maliyete asgari ücretteki brüt artış oranı uygulanarak hesaplanır. Ulusal bayram ve genel tatil günleri ile fazla çalışma ücretiyle ilgili olarak bu fıkraya göre belirlenen ücret esas alınarak fiyat farkı hesaplanır.

Uygulama ayına ilişkin aylık ücret bordrosunda belirtilen kısa vadeli sigorta kolları prim oranı ile idari şartnamede idarece öngörülen kısa vadeli sigorta kolları prim oranı arasında farklılık olması halinde, bu değişiklik fiyat farkı hesabında dikkate alınır. “ düzenlemesi yapılmıştır.

1.kısım Teknik Şartname’nin “I-Mutfakta Çalışacak personel sayısı” başlıklı bölümünde “Yemeklerin firma mutfağında pişirildiği ve bu hizmetin sunulması işiyle ilgili olarak fiilen çalışan personelin sayısı ve dağılımı aşağıda belirtilen tabloda gösterilmiştir.

Aşçı

Aşçı yardımcısı

Şoför

(13) Servis elemanı

(5) Mutfak görevlisi

(a) Sorumlu yönetici olmak üzere toplam 23 kişi ile hizmet yürütülecektir. Kuruluşlarda çalışacak servis elemanlarının dağılımı aşağıda tabloda gösterilmiştir. Kuruluşlarda çalışacak personelin mesai saatlerini her kurum kendisi belirleyecektir…

Fethi Bayçın Huzurevi Müdürlüğü dışında servis elemanı olması istenilen birimlerde çalışan personellerin iş kanununa göre haftalık izin, yıllık izin ve raporlu vb. gibi olduklarına hiçbir şekilde hizmet aksatılmayacak olup, yerine kuruluş mutfağında görevli personeller arasından personel sağlanacaktır. Teklif edilecek fiyatta 23 adet personele yemek ayni olacaktır. Bu nedenle firma günde 1 öğün yemeği maliyet hesabında dikkate alacaktır. Personele yol parası olarak günlük brüt 11,50 TL ödenecektir ve bordroda ayrıca gösterilecektir. Tüm personelin çalışma çizelgesi ay sonunda idareye bildirilecektir. ..” düzenlemesi,

2.kısım Teknik Şartname’nin “V. Mutfakta çalıştırılacak personel sayısı ve yol parası” başlıklı bölümünde “Yemeklerin firma mutfağında pişirildiği ve bu hizmetin sunulması işiyle ilgili olarak fiilen çalışan personelin sayısı ve dağılımı aşağıda belirtilen tabloda gösterilmiştir.

1 adet aşçı

2 adet aşçı yardımcısı

1 adet şoför

5 adet servis elemanı(kuruluşlarda görevli)

2 adet mutfak görevlisi/bulaşıkçı elemanı(mutfakta görevli)

1 adet sorumlu yönetici olmak üzere 12 kişi ile hizmet yürütülecektir….Kurumda çalışan personele 26 gün üzerinden günlük Brüt 11,50 TL nakdi yol parası verilecektir. Çalışan personelin yemeği yüklenici firma tarafından ayni olarak karşılanacaktır.. “düzenlemesi yapılmıştır.

Tip İdari Şartname’nin 25.1’inci maddesine ait olan 29 numaralı dipnot gereğince 25.1’inci maddesinde yer alması gereken teklif fiyata dahil edilecek olan giderler ulaşım, sigorta, vergi, resim ve harç giderleri şeklinde sınırlı sayıda belirtilmiştir. Söz konusu maddede belirtilecek olan giderler dışında diğer giderlerin teklif fiyata dahil edilmesi hususunun 25.3 maddesinde düzenlenmesi gerekmektedir. Bu şekilde düzenleme yapılmadığı takdirde 25.2’ nci maddede bulunan standart düzenlemenin 25.1 inci maddede belirtilen tüm giderlerde gerçekleşecek fiyat artışlarına fark verilmesinin uygulanması mümkün olmayacaktır.

Başvuruya konu ihalede ise Tip İdari Şartname’ye aykırı şekilde ulaşım, sigorta, vergi, resim ve harç giderleri haricindeki giderlere de 25.1’inci maddede yer verildiği, bu kapsamda 25.1’inci maddeye atıf yapan 25.2’nci madde uyarınca bu giderlere ilişkin olarak da artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde yükleniciye bunlara ilişkin ödeme yapılamayacağı sonucunun ortaya çıktığı anlaşılmaktadır.

Diğer taraftan, İdari Şartname’nin 46’ncı maddesinde “46.1. İhale konusu iş için sözleşmenin uygulanması sırasında aşağıdaki esaslara göre fiyat farkı hesaplanacaktır…” düzenlemesinden ihale konusu iş için sözleşmenin uygulanması sırasında anılan maddede, işçilik giderleri için belirtilen esaslara göre fiyat farkı hesaplanacağı anlaşılmaktadır. Söz konusu İdari Şartname maddeleri birlikte incelendiğinde, ihale konusu iş kapsamında meydana gelecek artışların yükleniciye ödenip ödenmeyeceği konusunda İdari Şartname’de farklı düzenlemelerin bulunduğu ve bu durumun, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 12’nci maddesinin son fıkrasında “…(3) İhale veya ön yeterlik dokümanında yapılan düzenlemeler birbirine aykırı olamaz.” şeklinde yer alan hükmüne aykırılık teşkil ettiği tespit edilmiştir.

Başvuru konusu ihaleye ait İdari Şartname’de, ihale dokümanında bulunan Tip İdari Şartname’ye aykırı şekilde ulaşım, sigorta, vergi, resim ve harç giderleri haricinde diğer giderlere de 25.1’inci maddede yer verildiği, bu kapsamda 25.1’inci maddeye atıf yapan 25.2’nci madde uyarınca bu giderlere ilişkin olarak da artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde yükleniciye bunlara ilişkin ödeme yapılamayacağı sonucunun ortaya çıktığı, bu nedenlerle başvuru sahibinin iddiasının yerinde olduğu, anılan Şartname’nin 25.2 ve 46.1’inci maddelerinde yer alan çelişkili düzenlemelerin isteklilerce tekliflerin sağlıklı bir şekilde hazırlanmasına da engel teşkil edeceği göz önünde bulundurulduğunda başvuru sahibinin bu yöndeki iddiasının yerinde olduğu sonucuna ulaşılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,

   Oybirliği ile karar verildi.