Karar No              : 2017/MK-415

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2016/42154 İhale Kayıt Numaralı “Mustafakemalpaşa Ve Karacabey İlçeleri Arter, Cadde Ve Sokaklarında Asfalt Kaplama Ve Yama Yapılması İşi” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

KARAR:

Bursa Büyükşehir Belediye Başkanlığı tarafından 28.03.2016 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan 2016/42154 ihale kayıt numaralı “Mustafakemalpaşa ve Karacabey İlçeleri Arter, Cadde ve Sokaklarında Asfalt Kaplama ve Yama Yapılması”  işi ihalesine ilişkin olarak Ladin Yol Yapı San. Tic. A.Ş.nin 20.06.2016 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 28.06.2016 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibi 01.07.2016 tarih ve 39079 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 01.07.2016 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunmuş ve Kurulca alınan 17.08.2016 tarihli ve 2016/UY.III-2102 sayılı karar ile “4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmiştir.

Davacı Ladin Yol Yapı San. Tic. A.Ş. tarafından anılan Kurul kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle açılan davada, Ankara 8. İdare Mahkemesinin 01.12.2016 tarihli ve E:2016/3571 sayılı kararında “… Olayda, davacı şirketin Bursa Büyükşehir Belediye Başkanlığı tarafından gerçekleştirilen “Çanakkale İli Eceabat ilçesi Kireç tepe Bursa Seyyar Jandarma Taburu Şehitliği Yolu Asfalt Kaplama Yapılması İşi” ihalesinde ihaleyi gerçekleştiren idareye sunulan ortaklık durum belgesinde adı geçen şirket ortaklarından Yücel Gündüz’ün belgenin düzenlendiği tarih olan 02.12.2015 tarihinden önceki bir yıl boyunca davacı şirketin kesintisiz olarak %50’den fazla hissesine sahip olmadığı ve Yücel Gündüz’e ait iş deneyim belgesinin teklif dosyasına sunulamayacağı, bahsi geçen olayda davacı şirket tarafından, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 17 maddesinde yer alan; “Sahte belge veya sahte teminat düzenlemek, kullanmak veya bunlara teşebbüs etmek” eyleminin işlendiği gerekçesiyle aynı Kanunun 58. maddesi uyarınca bir yıl süreyle ihalelere katılmaktan yasaklanmasına karar verildiği, anılan yasaklama kararı nedeniyle davacı şirketin dava konusu ihalede teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı, davacı şirket tarafından anılan yasaklama kararının iptali istemiyle Ankara 3. İdare Mahkemesi’nde açılan davada, Mahkemenin E:2016/2338 sayılı dosyasında verilen 24/06/2016 tarihli karar ile davacı şirket hakkında verilen yasaklama kararının yürütmesinin durdurulduğu, yasaklama kararının Mahkeme kararı doğrultusunda 16.07.2016 tarih ve 29772 sayılı Resmi Gazetede yayınlanarak kaldırıldığı Mahkememizde iptali istenen Kamu ihale Kurulu kararının ise 17.08.2016 tarihinde alındığı, Ankara 3. İdare Mahkemesi’nce verilen yargı kararı dikkate alındığında; yargı kararlarını uygulama konusunda bağlı yetki içerisinde olan idarenin takdir hakkı söz konusu olmayıp, bu konuda Anayasal ve yasal zorunluluk bulunması karşısında, dava konusu işlem tarihi itibariyle yürürlükte olmayan yasaklama kararına istinaden davacının itirazen şikayetinin reddedilmesine dair dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Her ne kadar davalı idarece ihale tarihi olan 28/03/2016 tarihi itibariyle davacı şirket hakkındaki yasaklama kararının yürürlükte olduğu iddia edilmiş ise de, davacı şirketin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin İhale Komisyonu kararına yaptığı şikayet başvurusunun 28/06/2016 tarihinde reddedildiği, bu tarih itibariyle Ankara 3. İdare Mahkemesi’nce yasaklama kararının yürütmesinin durdurulmasına karar verildiğinden idarenin bu iddiasına itibar edilmemiştir. Öte yandan dava konusu işlemin davacının teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin olması sebebiyle davacı şirket için telafisi güç ve imkansız zararlar doğuracağı da açıktır… ” gerekçesiyle yürütmenin durdurulmasına karar verilmiştir.

Ankara 8. İdare Mahkemesinin 01.12.2016 tarihli ve E:2016/3571 sayılı kararı üzerine  Kurulca alınan 18.01.2017 tarih ve 2017/MK-17 sayılı kararı ile “1- Kamu İhale Kurulunun 17.08.2016 tarihli ve 2016/UY.III-2102 sayılı kararının iptaline,

2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, işin esasının yeniden incelenmesine” karar verilmiştir.

Bu çerçevede, işin esasının yeniden incelenmesi sonucunda Kurulca alınan 08.02.2017 tarihli ve 2017/UY.III-524 sayılı karar ile “4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmiştir.

Davacı Ladin Yol Yapı San. Tic. A.Ş. tarafından anılan Kurul kararının iptali istemiyle açılan ikinci dava üzerine, Ankara 8. İdare Mahkemesinin 13.07.2017 tarihli ve E:2017/868, K:2017/1841 sayılı kararında “…Dava dosyasının incelenmesinden, Bursa Büyükşehir Belediye Başkanlığı tarafından 28/03/2016 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Mustafakemalpaşa ve Karacabey İlçeleri Arter, Cadde, ve Sokaklarında Asfalt Kaplama ve Yama Yapılması” ihalesine teklif veren davacı şirketin 10.05.2016 tarihinden itibaren 1 yıl süreyle yasaklı olduğundan bahisle teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin 09.06.2016 tarihli İhale Komisyonu Kararına yapılan itirazen şikayet başvurusunun reddine dair Kamu İhale Kurulunun 17.08.2016 tarih ve 2016/UY.III-2102 sayılı kararının Mahkememizin 03.03.2017 tarih ve E:2016/3571, K:2017/691 sayılı kararıyla iptal edilmesi üzerine, davalı idarece alınan 08.01.2017 tarih ve 2017/MK-17 sayılı kararıyla 17.08.2016 tarih ve 2016/UY.III-2102 sayılı kararının iptaline karar verilerek, davacının teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin İhale Komisyonu Kararında belirtilen ÇED raporu, İhalede kullanılacak asfalt plentine ait gayri sıhhi müessese ruhsatı ve asfalt plenti ve üretim tesisine ait TS EN-13108-1 Asfalt Betonu Standartlarına Uygunluk belgesi yönünden yapılan inceleme sonucu davacının teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin 09.06.2016 tarihli İhale Komisyonu kararının yerinde olduğu yönünde karar verilmesi üzerine bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

Olayda, davacı şirketin Bursa Büyükşehir Belediye Başkanlığı tarafından 28/03/2016 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Mustafakemalpaşa ve Karacabey İlçeleri Arter, Cadde, ve Sokaklarında Asfalt Kaplama ve Yama Yapılması” ihalesine teklif verdiği, İhale Komisyonunca “İsteklinin Bursa Çevre ve Şehircilik İl Müdürlüğünden aldığı 05/03/2016 tarih ve E-5206 sayılı yazı ile Çevre ve Şehircilik İl Müdürlüğünce Serhat Grup Temizlik İnşaat Nakliyat Özel Eğitim Sağlık Sanayi Ticaret Limited Şirketi adına alınan 25/11/2014 tarih ve 15011 sayılı yazıyı teklif dosyasına sunduğu, her iki yazıda da belgenin herhangi bir üretim izni yerine geçmediği hususunun açıkça belirtildiği gerekçesiyle ÇED olumlu ya da ÇED gerekli değildir belgesinin bulunmadığı, ihale dokümanında isteklinin ihale kapsamında kullanılacak olan asfalt plenti tesisine ait gayri sıhhi müessese ruhsatını sunması gerektiği halde teklif dosyasına sunulan gayrisıhhî müessese ruhsatının Serhat Grup Temizlik İnşaat Nakliyat Özel Eğitim Sağlık Sanayi Ticaret Limited Şirketi adına olduğu, davacının “Çanakkale ili, Eceabat ilçesi, Kireçtepe Bursa Seyyar Jandarma Taburu Şehitliği Yolu Asfalt Kaplama Yapılması İşi” ihalesine ilişkin olarak İçişleri Bakanlığı’nın kararı üzerine 1 yıl süre ile İhalelere katılmaktan yasaklanmasına karar verildiği, ayrıca isteklinin Serhat Grup Temizlik İnşaat Nakliyat Özel Eğitim Sağlık Sanayi Ticaret Limited Şirketinden satın aldığı asfalt plenti ve üretim tesisine ait TS EN 13108-1 Asfalt Betonu Standartlarına Uygunluk Belgesinin istekli adına olmadığı gerekçeleriyle teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına” karar verilmesi üzerine, davacı tarafından 20/06/2016 tarihli dilekçe ile şikayet başvurusunda bulunulduğu, başvuruda teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına gerekçe gösterilen hususlara ilişkin açıklamalar yapıldığı, şikayet başvurusu üzerine İhale Komisyonunca 28/06/2016 tarihinde alınan kararda davacının teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin ilk Komisyon kararında belirtilen hususlardan sadece Çanakkale ili, Eceabat ilçesi, Kireçtepe Bursa Seyyar Jandarma Taburu Şehitliği Yolu Asfalt Kaplama Yapılması İşi’ne ilişkin olarak İçişleri Bakanlığı’nca verilen yasaklama kararı yönünden inceleme yapılarak şikayet başvurusunun reddedildiği, 09.06.2016 tarihli ilk Komisyon kararında belirtilen diğer hususlarda herhangi bir inceleme yapılmadığı, şikayet başvurusunun reddi üzerine davacı tarafından, itirazen şikayet yoluna başvurulduğu, itirazen şikayet başvurusunda sadece şikayetin reddine ilişkin 28.06.2016 tarihli Komisyon kararındaki 1 yıl süreyle ihalelerden yasaklanmasına ilişkin iddiaya yer verildiği, itirazen şikayet başvurusunun Kamu İhale Kurulunun 17.08.2016 tarih ve 2016/UY.III-2102 sayılı kararı ile reddi üzerine anılan kararın iptali istemiyle Mahkememizin E:2016/3571 sayılı dosyasında açılan davada, Mahkememizin 03.03.2017 tarih ve E:2016/3571, K:2017/691 sayılı kararıyla “Her ne kadar davalı idarece ihale tarihi olan 28/03/2016 tarihi itibariyle davacı şirket hakkındaki yasaklama kararının yürürlükte olduğu iddia edilmiş ise de, davacı şirketin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin İhale Komisyonu kararına yaptığı şikayet başvurusunun 28/06/2016 tarihinde reddedildiği, bu tarih itibariyle Ankara 3. İdare Mahkemesi’nce yasaklama kararının yürütmesinin durdurulmasına karar verildiği” gerekçesiyle dava konusu Kurul kararının iptaline karar verildiği, Mahkememizce verilen iptal kararı üzerine davalı idarece alınan 08.01.2017 tarih ve 2017/MK-17 sayılı kararla, 17.08.2016 tarih ve 2016/UY.111-2102 sayılı Kurul kararının iptaline karar verilerek, davacının teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin İhale Komisyonu Kararında belirtilen ÇED Raporu, İhalede kullanılacak Asfalt Plentine Ait Gayri Sıhhi Müessese Ruhsatı ve Asfalt Plenti ve Üretim Tesisine ait TS EN-13108-1 Asfalt Betonu Standartlarına Uygunluk Belgesi yönünden inceleme yapılarak davacının teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin 09/06/2016 tarihli İhale Komisyonu kararının yerinde olduğu yönünde dava konusu Kurul kararının alındığı, Kurul kararında 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 56. maddesi ile İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 18. maddesinde belirlenen ilkelere aykırı olarak şikayet başvurusu üzerine alınan 09.06.2016 tarihli Komisyon kararında belirtilen hususlar dışında olan ve davacının itirazen şikayet başvurusunda da ileri sürülmeyen iddialara ilişkin inceleme yapıldığı anlaşılmakla, “iddialarla sınırlı inceleme yetkisini” aşacak şekilde davacının teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin Kurul kararında hukuka uyarlık bulunmamaktadır.” gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

Anayasa’nın 138’inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Ayrıca, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında, mahkemelerin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan Kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle,

1- Kamu İhale Kurulunun 08.02.2017 tarihli ve 2017/UY.III-524 sayılı kararının iptaline,

2- Başvuru sahibinin teklifinin 09.06.2016 tarihinde onaylanan ihale komisyonu kararıyla üç farklı gerekçeyle (“Çed Olumlu” veya “Çed Gerekli Değildir” belgesinin bulunmadığı, Gayrisıhhi Müessese Ruhsatı ve TS EN-13108-1 belgesinin başvuru sahibi adına düzenlenmediği ve anılan istekli hakkında idarece yasaklama kararı verildiği) değerlendirme dışı bırakıldığı, 20.06.2016 tarihli şikâyet dilekçesinde başvuru sahibi tarafından bütün değerlendirme dışı bırakılma gerekçelerine itiraz edildiği, idarenin vermiş olduğu 28.06.2016 tarihli cevapta ise yalnızca yasaklama kararına ait açıklamalara yer verilerek şikâyet başvurusunun değerlendirmeye alınamayacağına karar verildiği, bunun üzerine Kuruma verilen 01.07.2016 tarihli itirazen şikâyet dilekçesinde yalnızca yasaklama kararı uyarınca değerlendirme dışı bırakılmalarına itiraz edildiği, yasaklama kararı uyarınca başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasının yerinde olduğuna ilişkin alınan Kurul kararının Ankara 8. İdare Mahkemesinin 01.12.2016 tarihli ve E:2016/3571 sayılı kararıyla yürütmesinin durdurulduğu, bunun üzerine Kurul tarafından işin esasının yeniden incelenmesine karar verilerek başvuru sahibinin diğer değerlendirme dışı bırakılma gerekçelerinin (yasaklama kararı dışındaki gerekçeler) esasının incelendiği, bu sefer Ankara 8. İdare Mahkemesinin 13.07.2017 tarihli ve E:2017/868, K:2017/1841 sayılı kararıyla başvuru sahibinin diğer değerlendirme dışı bırakılma gerekçelerinin Kurum tarafından incelenemeyeceğine karar verildiği,

Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda netice itibariyle,

a) Başvuru sahibinin şikâyete konu ettiği, haklarında verilen yasaklama kararı nedeniyle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması işleminin uygun olmadığına yönelik iddiasının Ankara 8. İdare Mahkemesi’nin 01.12.2016 tarihli ve E:2016/3571 sayılı kararı gereğince yerinde olduğuna,

b) Başvuru sahibinin itirazen şikâyete konu etmediği, idarece teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin diğer iki gerekçeye dair iddialarının ise Ankara 8. İdare Mahkemesinin 13.07.2017 tarihli ve E:2017/868, K:2017/1841 sayılı kararı gereğince Kurum tarafından incelenemeyeceğine,

c) Gelinen aşamada başvuru sahibinin teklifine ilişkin olarak idarenin diğer iki değerlendirme dışı bırakma gerekçesinin halen yürürlükte olduğu, dolayısıyla başvuru sahibinin 20.06.2016 tarihli şikâyet dilekçesinde yer alan diğer iki iddiasının esasının ihaleyi yapan idare tarafından incelenmesi yönünde düzeltici işlem belirlenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.