Karar Tarihi : 25.04.2024
Karar No : 2024/UH.II-621
İHALEYİ YAPAN İDARE:
Manisa Celal Bayar Üniversitesi Rektörlüğü,
BAŞVURUYA KONU İHALE:
2024/91401 İhale Kayıt Numaralı “Öğle ve Akşam Yemeği Hizmet Alımı” İhalesi
KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:
Manisa Celal Bayar Üniversitesi Rektörlüğü tarafından 05.03.2024 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Öğle ve Akşam Yemeği Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak A G Gıda Akar. Turz. İnş. Hizm. İşl. Nak. Tic. Ltd. Şti.nin 27.02.2024 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 05.03.2024 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 11.03.2024 tarih ve 136497 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 11.03.2024 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.
Başvuruya ilişkin olarak 2024/347 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.
KARAR:
Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.
İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,
…
3) Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.3’üncü maddesinde “Ağır Aykırılık Halleri”nin 1’inci satırında yer alan “İDARE’nin veya 3. Şahısların (personel, öğrenci, misafir) her türlü malvarlığına, YÜKLENİCİ veya YÜKLENİCİ personelinin vereceği zararların bedeli, YÜKLENİCİ’nin hak edişinden ya da gerekiyorsa teminatından kesilecektir. Aynı durumun tekrarı halinde İDARE tek taraflı olarak sözleşmeyi feshetme hakkına sahiptir.” Şeklindeki düzenleme uyarınca aykırılık halinde sözleşmenin fesih edileceğinin belirtildiği, her ne kadar şikâyet başvurularına verilen cevabi yazıda idare tarafından bahsedilen konularda çelişki olmadığı, 16.1.3’üncü maddesinde düzenlenen ağır aykırılık hallerinde mevzuata aykırılık bulunmadığı, olsa da 16.1.3’üncü maddesinin ilk satırı incelendiğinde “İDARE’nin veya 3. Şahısların (personel, öğrenci, misafir) her türlü malvarlığına, YÜKLENİCİ veya YÜKLENİCİ personelinin vereceği zararların bedeli, YÜKLENİCİ’nin hak edişinden ya da gerekiyorsa teminatından kesilecektir. Aynı durumun tekrarı halinde İDARE tek taraflı olarak sözleşmeyi feshetme hakkına sahiptir.” şeklinde yapılan düzenleme nedeniyle henüz sözleşme devam ederken meydana gelecek ilgili aykırılıklar nedeniyle kesin teminattan kesinti yapılamayacağı, açık olan haller durumunda kesin teminattan kesinti yapılması sonucunu doğuracağı, ayrıca “Aynı durumun tekrarı halinde İDARE tek taraflı olarak sözleşmeyi feshetme hakkına sahiptir.” ifadesi nedeniyle sözleşmenin feshinin aynı durumun tekrarı halinde gerçekleşeceği için aykırılığın ilk kez meydana geldiği anda sözleşme devam ediyor olacağı için (henüz sözleşme feshedilmiş olmayacağı için) kesin teminattan yapılacak kesinti esnasında da sözleşmenin devam ediyor olacağı, bu nedenle anılan ağır aykırılık halinin tespiti bakımından bu tespitlerin sözleşme sonrasında yapılacağı ve sonrasında kesintinin de sözleşme sona erdikten sonra yapılabileceği gibi bir yorumun da yapılmasına olanak bulunmadığı,
…
3) Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:
…
4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nda taahhüdün sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesini sağlamak amacıyla alınan kesin teminatın iadesine ilişkin 13’üncü maddesinde; kesin teminatın hangi hallerde iade edilmeyeceği, yüklenicinin hangi borçlarının kesin teminattan karşılanacağı hüküm altına alınmıştır. Buna göre; taahhüt, sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirilmemişse ve yüklenicinin bu işten dolayı idareye herhangi bir borcu varsa kesin teminat yükleniciye iade edilmeyecektir. Yüklenicinin iş nedeniyle idareye ve Sosyal Sigortalar Kurumuna olan borçları ile ücret ve ücret sayılan ödemelerden yapılan kanunî vergi kesintilerinin yapım işlerinde kesin kabul tarihine, diğer işlerde kabul tarihine veya varsa garanti süresinin bitimine kadar ödenmemesi halinde, protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın kesin teminatlar paraya çevrilecek ve yüklenicinin borçlarına karşılık mahsup edilecek, varsa kalanı yükleniciye geri verilecektir. Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin 51’inci maddesinde söz konusu hususu tamamlar nitelikte düzenlemelere yer verildiği görülmektedir.
Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.3’üncü maddesinin “Ağır Aykırılık Hali” başlıklı tablonun iddia konusu 1’inci satırında ağır aykırılık hali kapsamında; idarenin veya 3’üncü şahısların (personel, öğrenci, misafir) her türlü malvarlığına, yüklenici veya yüklenici personelinin vereceği zararların bedeli, yüklenicinin hakedişinden ya da gerekiyorsa teminatından kesileceği, aynı durumun tekrarı halinde idarenin tek taraflı olarak sözleşmeyi feshetme hakkına sahip olduğu şeklinde düzenleme yer almaktadır.
Mevzuatta hangi hallerde yüklenicinin teminatının gelir kaydedileceği ve kesinti yapılacağı hüküm altına alınmış olup işin tamamlanmasının ardından yüklenicinin bu işten dolayı idareye herhangi bir borcunun bulunması durumunda kesin teminatı paraya çevrilerek borçlarına karşılık mahsup edileceği ve varsa kalanının yükleniciye geri verileceği ifade edilmiştir.
İhale dokümanı düzenlemelerinden ise işin yürütülmesi aşamasında idare tarafından kesin teminattan kesinti yapılabileceğinin anlaşıldığı, kamu ihale mevzuatında kesin teminatın gelir kaydedilebileceği ve kesinti yapılabileceği hallerin mevzuatta sınırlı olarak belirlendiği, ihale dokümanı düzenlemeleri ile bu hallerin genişletilemeyeceği anlaşılmaktadır.
Yukarıda aktarılan tespitler neticesinde, idare tarafından Sözleşme Tasarısı’nda ağır aykırılık hali kapsamında belirlenen iddia konusu edilen idarenin veya 3’üncü şahısların (personel, öğrenci, misafir) her türlü malvarlığına, yüklenici veya yüklenici personelinin vereceği zararların bedeli, yüklenicinin hakedişinden ya da gerekiyorsa teminatından kesileceği, aynı durumun tekrarı halinde idarenin tek taraflı olarak sözleşmeyi feshetme hakkına sahip olduğu şeklindeki düzenlemeye yer verilmekle birlikte söz konusu ağır aykırılık halinin meydana gelmesi halinde Tip Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.3’üncü maddesi uyarınca 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshedilmesi gerektiğinden iddia kapsamında belirtilen ağır aykırılığın tekrarı halinde sözleşmenin feshedileceği ve bununla birlikte bahse konu aykırılık haline ilişkin işin yürütülmesi aşamasında idare tarafından kesin teminattan kesinti yapılabileceğine ilişkin düzenlemeye yer verildiğinin anlaşıldığı, ancak kamu ihale mevzuatında kesin teminatın gelir kaydedilebileceği ve kesinti yapılabileceği hallerin sınırlı olarak ve açık bir şekilde belirlendiği, dolayısıyla iddia kapsamında yer verilen söz konusu ihale dokümanı düzenlemeleri ile bu hallerin genişletilemeyeceği anlaşılmış olup, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.
…
Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,
Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,
Esasta oybirliği, gerekçede oyçokluğu ile karar verildi.