İhaleye Katılacak İsteklilerin ve Fiyat Teklifi Alınan Üçüncü Kişilerin İhale Konusu Alanda Faaliyet Gösterme Zorunluluğu Var mıdır?
İçerik
Genel Olarak
Bu çalışmamızda ihale hukukunda şirketlerin faaliyet konuları dışında teklifi verme durumları hukuki olarak ele alınacaktır.
Faaliyet, TDK tarafından çalışma, işler durumda olma ve etkinlik olarak tarif edilmiştir. Hukuk aleminde her türlü faaliyet kişiler tarafından gerçekleştirilmektedir. Bu nedenle öncelikle kişiler konusunun izah edilmesinde fayda bulunmaktadır.
Medeni Hukukta Kişiler
Medeni hukukta kişiler gerçek kişiler ve tüzel kişiler olarak ikiye ayrılmaktadır. Tüzel kişiler de kendi arasında kamu tüzel kişileri ve özel hukuk tüzel kişileri olarak ikili bir ayrıma tabi tutulmuşlardır.
Gerçek Kişi
Gerçek kişi, sağ ve tam doğmak şartı ile kişinin anne karnına düşmesinden ölümüne kadar geçen sürede alacak ve borç yaratabilme ehliyetine sahip kişiler için kullanılan terimdir.
Tüzel Kişi
Tüzel kişi ise gerçekte kişilik sahibi olmayan ancak kişilik sahibi olduğu varsayılan kişi veya mal topluluklarıdır.
Dernek, vakıf, sendika, şirket, siyasi parti gibi oluşumlar hukuken varlık kazandıkları anda tüzel kişilik kazanırlar ve bu tip oluşumlara özel hukuk tüzel kişisi denilmektedir.
Çalışmamızın konusu olan şirket bir özel hukuk tüzel kişisidir.
Medeni Kanunda Tüzel Kişi
4721 sayılı Türk Medeni Kanunun “Tüzel Kişiler” başlıklı İkinci Kısım, “Genel Hükümler” başlıklı Birinci Bölüm’de 47. ve devamı maddelerinde tüzel kişilerin hukuki statüsü düzenlenmiştir.
TMK m. 47’e göre “Başlıbaşına bir varlığı olmak üzere örgütlenmiş kişi toplulukları ve belli bir amaca özgülenmiş olan bağımsız mal toplulukları, kendileri ile ilgili özel hükümler uyarınca tüzel kişilik kazanırlar”.
Aynı maddenin ikinci fıkrasında da hukuka ve ahlaka aykırı amaçla tüzel kişilik kurulamayacağı düzenlenmiştir.
TMK m. 48’e göre ise tüzel kişiler, cins, yaş, hısımlık gibi yaradılış gereği insana özgü niteliklere bağlı olanlar dışındaki bütün haklara ve borçlara ehil olabilirler.
TMK m. 49 tüzel kişilerin fiil ehliyetini kazanmasının şartlarını düzenlemiştir. Buna göre tüzel kişiler, kanuna ve kuruluş belgelerine göre gerekli organlara sahip olmakla fiil ehliyetini kazanırlar.
TMK m. 50’de ise tüzel kişilerin iradelerini organları aracılığıyla açıklayacağı düzenlenmiştir. Aynı maddeye göre organlar, hukukî işlemleri ve diğer bütün fiilleriyle tüzel kişiyi borç altına sokarlar ve kusurlarından dolayı ayrıca kişisel olarak sorumludurlar.
TMK m. 51’den TMK m. 55’e kadar ise tüzel kişilerin yerleşim yeri, tüzel kişiliğin sona ermesi, tüzel kişinin mallarının tasfiyesi gibi hususlar düzenlenmiştir. Konumuzla doğrudan bağlantısı olmadığında bu maddeler incelenmeyecektir.
Türk Ticaret Kanununda Tüzel Kişi
6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu 4721 sayılı Türk Medeni Kanununun ayrılmaz bir parçasıdır.
TTK m. 16’ya göre ticaret şirketleriyle, amacına varmak için ticari bir işletme işleten vakıflar, dernekler ve kendi kuruluş kanunları gereğince özel hukuk hükümlerine göre yönetilmek veya ticari şekilde işletilmek üzere Devlet, il özel idaresi, belediye ve köy ile diğer kamu tüzel kişileri tarafından kurulan kurum ve kuruluşlar da tacir sayılırlar.
Şirketler ticaret siciline kayıtla tüzel kişilik kazanırlar.
TTK m. 24’e göre Gümrük ve Ticaret Bakanlığı tarafından il merkezindeki ticaret ve sanayi odaları ile ticaret odalarında faaliyet gösterecek şekilde ticaret sicili müdürlükleri kurulur. Bakanlık il merkezleri dışındaki odalarda ticaret sicili müdürlükleri kurabileceği gibi müdürlüklere bağlı şubeler de kurabilir ve ticaret sicili, Bakanlığın gözetim ve denetiminde ticaret sicili müdürlükleri ve şubeleri tarafından tutulur.
TTK m. 36’ya göre ticaret sicili kayıtları nerede bulunurlarsa bulunsunlar, üçüncü kişiler hakkında, tescilin Türkiye Ticaret Sicili Gazetesinde ilan edildiği; ilanın tamamı aynı nüshada yayımlanmamış ise, son kısmının yayımlandığı günü izleyen iş gününden itibaren hukuki sonuçlarını doğurur. Bu günler, tescilin ilanı tarihinden itibaren işlemeye başlayacak olan sürelere de başlangıç olur.
Ultra Vires İlkesi Ne Demektir?
“Ultra vires” ticaret şirketlerinin ana sözleşmelerinde yazılı olan konular dışında hukuki işlem yapamayacakları anlamına gelir. Bir başka deyişle, şirketin sözleşmesinde yazılı işletme konularıyla bağlı olması, işletme konuları dışında yaptığı işlemlerin şirketi bağlamaması anlamına gelir.
Bir başka deyişle ultra vires yetki aşımı demektir ve TTK bağlamında, şirketin, sözleşmesinde yazılı işletme konularıyla bağlı olması, işletme konuları dışında yaptığı işlemlerin şirketi bağlamaması anlamına gelir.
6762 sayılı eski Ticaret Kanunu’nun 137’nci maddesinde “Ticaret şirketleri hükmi şahsiyeti haiz olup şirket mukavelesinde yazılı işletme mevzuunun çevresi içinde kalmak şartıyla bütün hakları iktisap ve borçları iltizam edebilirler.” denilerek, ticaret şirketlerinin hak ve borç ehliyeti şirket sözleşmesinde yazılı işletme konusu ile sınırlandırılmıştı. Yani önceki TTK döneminde şirketler faaliyet konuları dışında bir işi yapamamaktaydılar.
Şirketlerin faaliyet konuları dışında bir iş yapmalarının sonucu yapılan işlemlerin yok hükmünde olmasıydı.
2012 tarihinde yürürlüğe giren 6102 sayılı TTK ile ultra vires ilkesini kaldırılmıştır. Ultra vires ilkesi kalktığı için, artık şirketlerin hak ehliyetlerinin sınırını işletme konusu çizmemektedir. Diğer bir deyişle, şirketlerin işletme konuları dışında yaptıkları işlemler de şirketleri bağlamakta, yok hükmünde sayılmamaktadır.
İhale Hukuku Açısından Gerçek Kişilerin ve Ticari Şirketlerin Ana Sözleşmeleri Dışında Faaliyette Bulunma Durumu
İhale hukuku açısından “faaliyet konusu” iki alanda karşımıza özellikle çıkmaktadır. Bunlardan ilki ihale konusunda faaliyet göstermeyen gerçek ya da tüzel kişinin istekli sıfatını kazanıp kazanmayacağı durumudur. İkincisi ise aşırı düşük telif savunma yapan isteklilerin fiyat teklifleri aldıkları üçüncü kişilerin faaliyet alanı dışında fiyat teklifi verip vermeyeceği sorunudur.
Aşağıda bu iki durum ayrı ayrı ele alınacaktır.
İhale Hukuku Açısından İstekli Kimdir ve İstekli Sıfatı Nasıl Kazanılır?
4734 sayılı Kanunun “Tanımlar” başlıklı 4. Maddesi istekliyi, mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalesine teklif veren tedarikçi, hizmet sunucusu veya yapım müteahhidi olarak tarif etmiştir.
Buradan hareketle istekli; mutlaka ihale sürecine dahil olan, yeterlik koşullarını karşılayan ve ihaleye teklif veren tedarikçi ya da müteaahhit olarak tanımlanabilir.
Bu tanımdan hareketle dokümanın satın alınması, elektronik ihalelerde ihale dokümanının indirilmesi, ihaleye teklif verilmesi gibi hareketlerle gerçek ve tüzel kişiler istekli sıfatını iktisap edebilirler.
İdari yargı makamları ise ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday, istekli ile istekli olabileceklerin şikayet ve itirazen şikayet yollarını kullanabilmek için başvuru ehliyetine sahip oldukları görüşündedir.
Aşırı Düşük Teklif Savunmasında Fiyat Teklifi Alınan Üçüncü Kişilerin Faaliyet Alanıyla İlgili Düzenlemeler
Aşırı düşük teklif savunması açıklamalarında isteklilerin sahip olduğu açıklama yöntemlerinden birisi de üçüncü kişiden alınan fiyat teklifidir. Gerçekten de istekliler üçüncü kişilerden ihale konusu mal ya da hizmet için fiyat teklifi alarak aşırı düşük savunma açıklaması yapabilmektedirler.
Teklifi oluşturan maliyet bileşenlerine ilişkin üçüncü kişilerden fiyat teklifi alınması durumunda, öncelikli olarak fiyat teklifini veren kişiyle tam tasdik sözleşmesi yapan veya beyannamelerini imzalamaya yetkili olan meslek mensubu tarafından ilgisine göre teklife konu mal veya hizmet için maliyet tespit tutanağı (Ek-O.5) veya satış tutarı tespit tutanağı (Ek-O.6) düzenlenmesi gerekmektedir. Tutanaklar ise fiyat teklifinin dayanağı olarak düzenlenecek olup, aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında sunulacaktır.
Maliyet tespit tutanağı dayanak alınarak fiyat teklifi sunulabilmesi için, fiyat teklifinin mamul/mala ilişkin olması halinde mamul/malın birim fiyatının, tutanakta tespit edilen ağırlıklı ortalama birim maliyetin altında olmaması; fiyat teklifinin hizmete ilişkin olması halinde ise bu hizmetin birim fiyatının, tutanakta tespit edilen toplam birim maliyetin altında olmaması, bu tespitin (Ek-O.5) formunda yapılması, fiyat teklifi üzerine meslek mensubu tarafından ilgili şerh düşülerek imzalanması ve iletişim bilgileri de belirtilmek suretiyle kaşelenmesi/mühürlenmesi gerekmektedir.
Satış tutarı tespit tutanağı dayanak alınarak fiyat teklifi sunulabilmesi için teklif edilen birim fiyatın, ilgili tutanakta tespit edilen ağırlıklı ortalama birim satış tutarının % 80’inin altında olmaması, bu tespitin (Ek-O.6) formunda yapılması, fiyat teklifi üzerine meslek mensubu tarafından ilgili şerh düşülerek imzalanması ve iletişim bilgileri de belirtilmek suretiyle kaşelenmesi/mühürlenmesi gerekmektedir.
Kamu İhale Genel Tebliğinin 45.1.13.1’e ve 79.2.2.1. üçüncü kişilerden alınan fiyat tekliflerinin teklife konu alanda faaliyet gösterenlerden alınması gerekmekte olup, bu belgelerin ihale tarihinden önce düzenlenmiş olması zorunlu değildir.
Kamu ihale Genel Tebliği’nde yer alan, üçüncü kişilerden alınan fiyat tekliflerinin teklife konu alanda faaliyet gösterenlerden alınması gerektiği yönündeki düzenlemenin amacının, teklife konu alanda hiçbir deneyimi bulunmayan kişilerin ihale sürecine dâhil olmasının ve ihalede ticari kaidelere uygun olmayan teklifler alınmak suretiyle 4734 sayılı Kanun’da belirtilen temel ilkelerin ihlâl edilmesinin engellenmesi olduğuna şüphe bulunmamaktadır.
Kamu İhale Kurumunun İhaleye Katılacak İsteklilerin Ve Aşırı Düşük Teklif Savunması İçin Fiyat Teklifi Alınan Üçüncü Kişilerin İhale Konusu Alanda Faaliyette Bulunmalarının Zorunlu Olup Olmadığı Hakkındaki Görüşleri
Kamu İhale Kurumu TTK’ya nazaran Kamu İhale Kanunun özel nitelik taşıdığı şirketlerin faaliyet alanları açısından 4734 sayılı Kanunun uygulanaması gerektiğini düşünmektedir.
Nitekim Kurul kararlarında;
“6102 sayılı Kanunla ultra vires (yetki aşımı) ilkesinin kaldırılmasıyla ticaret şirketlerinin, ana sözleşmelerinde yer almayan faaliyet konuları dışında da bütün haklardan yararlanıp, borçları üstlenebilmeleri bakımından Türk Ticaret Kanunu açısından herhangi bir engelin kalmadığı anlaşılmaktadır. Ancak Türk Ticaret Kanunu’na göre özel kanun niteliğini taşıyan 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinde istekli olabilecek “ihale konusu alanda faaliyet gösteren ve ihale veya ön yeterlik dokümanı satın almış gerçek veya tüzel kişiyi ya da bunların oluşturdukları ortak girişim” olarak tanımlanmıştır. Bu bakımdan, ihale konusu alanda faaliyet gösterme şartı, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 125’inci maddesi uyarınca kanuni istisna niteliğindedir. Anılan mevzuat hükmü uyarınca, istekli olabilecek sıfatını kazanmak için ihale konusu alanda faaliyet gösterilmesi gerektiği hususu dikkate alındığında, ihaleye teklif vererek istekli sıfatını kazanan kişi ya da kuruluşların öncelikle bu şartı sağlamaları gerekmektedir.
Başvuruya konu uyuşmazlık kapsamında Türk Ticaret Kanunu’ndaki genel düzenleme yerine özel kanun niteliği taşıyan 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’ndaki düzenlemenin esas alınması ve istekli olabilecekler için geçerli olan ihale konusu alanda faaliyet gösterilmesi şartının isteklilerce de öncelikle sağlanması gerekmektedir” şeklindeki kararıyla ihaleye katılacakların istekli sıfatını kazanabilmek için ihale konusu alanda faaliyet göstermelerinin gerektiğini vurgulamıştır.
Kurul bir başka kararında;
“29.06.1956 tarihli ve 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun “Hükmi şahısların ehliyeti” başlıklı 137’nci maddesinde “Ticaret şirketleri hükmi şahsiyeti haiz olup şirket mukavelesinde yazılı işletme mevzuunun çevresi içinde kalmak şartıyla bütün hakları iktisap ve borçları iltizam edebilirler.” hükmü bulunmakta iken, anılan Kanun’un 13.01.2011 tarihli ve 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu ile 01.07.2012 tarihinden itibaren yürürlükten kaldırıldığı, yeni Kanun’un “Tüzel kişilik ve ehliyet” başlıklı 125’inci maddesinin ikinci fıkrasında ise önceki Kanun’un aksine “Ticaret şirketleri, Türk Medeni Kanunu’nun 48’inci maddesi çerçevesinde bütün haklardan yararlanabilir ve borçları üstlenebilirler. Bu husustaki kanuni istisnalar saklıdır.” hükmünün getirildiği görülmektedir.
Dolayısıyla 6102 sayılı Kanunla ultra vires (yetki aşımı) ilkesinin kaldırılmasıyla ticaret şirketlerinin, ana sözleşmelerinde yer almayan faaliyet konuları dışında da bütün haklardan yararlanıp, borçları üstlenebilmeleri bakımından Türk Ticaret Kanunu açısından herhangi bir engelin kalmadığı anlaşılmaktadır.
Ancak Türk Ticaret Kanunu’na göre özel kanun niteliğini taşıyan 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinde istekli olabilecek “ihale konusu alanda faaliyet gösteren ve ihale veya ön yeterlik dokümanı satın almış gerçek veya tüzel kişiyi ya da bunların oluşturdukları ortak girişim” olarak tanımlanmıştır. Bu bakımdan, ihale konusu alanda faaliyet gösterme şartı, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 125’inci maddesi uyarınca kanuni istisna niteliğindedir.
Anılan mevzuat hükmü uyarınca, istekli olabilecek sıfatını kazanmak için ihale konusu alanda faaliyet gösterilmesi gerektiği hususu dikkate alındığında, ihaleye teklif vererek istekli sıfatını kazanan kişi ya da şirketlerin öncelikle bu şartı sağlamaları gerekmektedir” şeklinde karar vererek ihaleye katılacak tüzel kişilerin ihale konusu alanda faaliyet gösterdiklerine dair belgeleri ibraz etmeleri gerektiğine hükmetmiştir.
Kurul başka bir kararında belirttiği üzere;
“…uyuşmazlık kapsamında Türk Ticaret Kanunu’ndaki genel düzenleme yerine özel kanun niteliği taşıyan 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’ndaki düzenlemenin esas alınması ve istekli olabilecekler için geçerli olan ihale konusu alanda faaliyet gösterilmesi şartının isteklilerce de öncelikle sağlanması gerekmektedir” TTK’ya göre özel kanun durumunda olan 4734 sayılı Kanunun uygulanması gerektiğini düşünmektedir.
Danıştay Ve İdare Mahkemelerinin İhaleye Katılacak İsteklilerin Ve Aşırı Düşük Teklif Savunması İçin Fiyat Teklifi Alınan Üçüncü Kişilerin İhale Konusu Alanda Faaliyette Bulunmalarının Zorunlu Olup Olmadığı Hakkındaki Görüşleri
Danıştay fiyat teklifi alınan üçüncü kişilerin faaliyet alanıyla ilgili vermiş olduğu bir kararında İdare Mahkemesinin kararını “6102 sayılı Kanun’la ultra vires (yetki asımı) ilkesinin kaldırılmış, 6103 sayılı Kanun’la da 6762 sayılı (mülga) Türk Ticaret Kanunu döneminde kurulan ve şirket ana sözleşmesinde şirketin sadece ana sözleşmede yazılı olan konularla sınırlı şekilde faaliyette bulunabileceğine ilişkin hükümlerin ise yazılmamış sayılacağı ifade edilerek, ticarî şirketlerin ana sözleşmede yazılı olan iştigal konuları dışında da faaliyette bulunabilmesi mümkün kılınmıştır.
Bu durumda davacının aşırı düşük bedel açıklamaları kapsamında sunduğu bütün fiyat tekliflerinin ilgili meslek mensubu tarafından iletişim bilgileri de belirtilmek suretiyle İhale Genel Tebliği’nde öngörülen ibareye yer verilerek TÜRMOB kâsesi kullanılarak imzalandığı, üçüncü kişilerden alınan fiyat tekliflerinin üzerindeki beyanın doğruluğundan meslek mensubunun sorumlu olduğu dikkate alındığında, onaylanan fiyat teklifinin firmanın teklife konu alanda faaliyet gösterdiğini kanıtlar nitelikte olduğu, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nda şirketlerin ana sözleşmede yazılı olan iştigal konuları dışında da faaliyette bulunabilmesine imkân tanındığı, davacının sunduğu fiyat teklifini veren şirketin temizlik/temizlik malzeme alım satımı konusunda faaliyette bulunmadığını destekleyici herhangi bir somut bilgi, belgeye yer verilmeksizin ileri sürülen bu tür iddialar üzerine verilen dava konusu Kurul kararının bu kısmında hukuka uygunluk, Kurul kararının bu kısmına yönelik davanın reddi yönündeki İdare Mahkemesi kararında ise hukukî isabet bulunmamaktadır.” Gerekçesiyle bozmuştur.
İdare mahkemesi kararlarında da Danıştay ile aynı yönde karar verildiği aşağıdaki karardan anlaşılmaktadır;
“Kamu İhale Genel Tebliği’nin 45.1.13.1’inci maddesinde, teklifi oluşturan maliyet bileşenlerine ilişkin üçüncü kişilerden fiyat teklifi alınarak açıklama yapılması durumunda, fiyat tekliflerinin teklife konu alanda faaliyet gösterenlerden alınması gerektiği açıklanmaktadır.
6102 sayılı Kanun’la ultra vires (yetki aşımı) ilkesi kaldırılmış, 6103 sayılı Kanun’la da 6762 sayılı (mülga) Türk Ticaret Kanunu döneminde kurulan ve şirket ana sözleşmesinde şirketin sadece ana sözleşmede yazılı olan konularla sınırlı şekilde faaliyette bulunabileceğine ilişkin hükümlerin yazılmamış sayılacağı ifade edilerek, şirketlerin ana sözleşmede yazılı olan iştigal konuları dışında da faaliyette bulunabilmesine imkân tanınmıştır.
Kamu İhale Genel Tebliği’nde yer alan, üçüncü kişilerden alınan fiyat tekliflerinin teklife konu alanda faaliyet gösterenlerden alınması gerektiği yönündeki düzenlemenin amacının, teklife konu alanda hiçbir deneyimi bulunmayan kişilerin ihale sürecine dahil olmasının ve ihalede ticari kaidelere uygun olmayan teklifler alınmak suretiyle 4734 sayılı Kanun’da belirtilen temel ilkelerin ihlâl edilmesinin engellenmesi olduğunda şüphe bulunmamaktadır. Ancak, Türk Ticaret Kanunu’nun aktarılan hükümleri uyarınca, fiyat teklifinin alındığı üçüncü kişinin ihale konusu alanda faaliyet gösterip göstermediği hususunda, Ticaret Sicili Gazetesi üzerinde yapılan incelemeyle yetinilmesinin dahi yeterli olmayacağı açıktır. Zira böyle bir durumda, fiyat teklifi alınan firmanın ana sözleşmesinde faaliyet alanı içerisinde fiyat teklifine konu işin düzenlenmemiş olması, doğrudan firmanın o alanda faaliyet göstermediği anlamına gelmeyeceğinden, firmanın fiilen teklife konu işle iştigal edip etmediğinin incelenmesi gerekmektedir.
Ancak, fiyat teklifi alınan 3. Kişinin faaliyet konusu kapsamında ilgili yıllara ilişkin kesmiş olduğu faturalar, BA-BS formları, Kamu İhale Genel Tebliği’nin 79.2.3. maddesi gereğince meslek mensubunun, üçüncü kişilerden alınan fiyat teklifi üzerindeki beyanın ve satış tutarı tespit tutanağındaki bilgilerin doğruluğundan sorumlu olan meslek mensubunca onaylanan Satış Tutarı Tespit Tutanağı ile Fiyat Teklifi Tutanağının, fiyat teklifinin alındığı firmanın teklife konu alanda faaliyet gösterdiğini destekler nitelikte olduğu hususları dikkate alınmaksızın sadece 3. kişinin şirket ana sözleşmesinde teklif tarihi itibariyle teklifte bulunulan faaliyet konusunun geçmediği gerekçesiyle davacı şirketin itirazen şikayet başvurusunun reddedilmesine yönelik dava konusu işlemde hukuka uyarlık görülmemiştir”.
İdare mahkemesi bir kararında;
“6102 sayılı Kanun’la ultra vires (yetki aşımı) ilkesi kaldırılmış, 6103 sayılı Kanun’la da 6762 sayılı (mülga) Türk Ticaret Kanunu döneminde kurulan ve şirket ana sözleşmesinde şirketin sadece ana sözleşmede yazılı olan konularla sınırlı şekilde faaliyette bulunabileceğine ilişkin hükümlerin yazılmamış sayılacağı ifade edilerek, şirketlerin ana sözleşmede yazılı olan iştigal konuları dışında da faaliyette bulunabilmesine imkân tanınmıştır.
Tüzel kişi tacirlere tanınan bu serbestinin gerçek kişi tacirlere tanınmaması hukuken mümkün bulunmamaktadır” gerekçesiyle gerçek kişiler açısından da faaliyet konusu dışında ihaleye katılımın mümkün olduğuna hükmetmiştir.
İdare mahkemesi bir başka kararında ise;
“ihale konusu işin niteliğine göre, ihale dokümanında ihaleye katılıma yönelik isteklilerden yeterlik kriterleri olarak iş deneyimini tevsik için aranan belgeler sıralanmakla birlikte, 6102 sayılı Kanunla ultra vires (yetki aşımı) ilkesinin kaldırılmasıyla şirketlere ana sözleşmede yazılı olan iştigal konuları dışında da faaliyette bulunabilme imkanı tanındığı, bu nedenle, ihaleye teklif verebileceklerin belirlenmesinde, 4734 sayılı Kanun’un 10. maddesinde yer alan ve ihale dokümanında belirtilecek yeterlik koşulları dışında, 4734 sayılı Kanun’un 4. maddesine 5812 sayılı Kanun’un 2. maddesiyle eklenen ve madde gerekçesinde de belirtildiği üzere, başvuru yollarını tüketebilecek kişilerin sınırlanmasına yönelik olarak vazedilen “istekli olabilecek” tanımından hareketle, isteklilerin ihaleye teklif vermelerinin faaliyet alanıyla sınırlandırmasının mümkün olmadığı sonucuna ulaşılmıştır. Bu durumda, istekli olabilecek sıfatını ve bunu takiben de ihaleye teklif verilerek istekli sıfatını haiz olunabilmesi için 4734 sayılı Kanun’un 4. maddesinde ihale konusu alanda faaliyet gösterilmesi şartının gerçekleşmesi gerektiğinden bahisle, davacı iş ortaklığının pilot ortağının ihale konusu alanda faaliyet göstermediği ve ihalede istekli olamayacağı gerekçesiyle davacı iş ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına yönelik dava konusu Kurul kararında hukuka uygunluk bulunmamaktadır” şeklinde karar vererek ihaleye katılmak isteyen isteklinin ihale konu alanda faaliyet gösterme zorunluluğunun bulunmadığını ifade etmiştir.
Sonuç
İhaleye katılmak isteyen isteklilerin ihale konusu alanda faaliyet göstermeleri ve aşırı düşük teklif açıklaması yapan isteklilerin fiyat teklifi aldıkları üçüncü kişilerin ihale konusu alanda faaliyet gösterme zorunluluğu olup olmadığı hususunda Kamu İhale Kurumu ve İdari yargı makamları arasında farklılık bulunmaktadır.
KİK, 4734 sayılı Kanunun TTK’ya göre özel kanun durumunda olması nedeniyle ihaleye katılacak isteklilerin fiyat teklifi alınan üçüncü kişilerin ihale konusu alanda faaliyette bulunmalarının zorunlu olduğunu düşünmektedir.
İdari yargı ise TTK hükümlerinin ihale hukuku açısından da geçerli olduğunu bu nedenle ihaleye katılacak isteklilerin fiyat teklifi alınan üçüncü kişilerin ihale konusu alanda faaliyette bulunmalarının zorunlu olmadığını düşünmektedir.
Anayasa’nın 138’inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.
Ayrıca, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında, mahkemelerin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.
Bu düzenlemeler göz önünde bulundurulduğunda idari yargı kararlarının uygulanması gerektiğini, ihaleye katılacak isteklilerin ve aşırı düşük teklif savunması için fiyat teklifi alınan üçüncü kişilerin ihale konusu alanda faaliyette bulunmalarının zorunlu olmadığını kabul etmek gerektiği kanaatindeyiz. İhale hukuku ile ilgili tüm soru ve sorunlarınız için bize ulaşabilirsiniz. 30.09.2021
Sorumsuzluk Beyanı
Bu makale yalnızca bilgi amaçlı olup yazarın şahsi kanaatini aktarmaktadır, bu makalede bulunan hiçbir bilgi hukuki tavsiye, reklam yada iş geliştirme amacına yönelik değildir. Demirel Hukuk Ofisi işbu makalede sunulan hiçbir bilginin içeriği, güncelliği ya da doğruluğu konusunda bir garanti vermemektedir ve ziyaretçilerin bu internet sitesinde yer alan bilgilere dayanarak gerçekleştirecekleri hiçbir eylemden ötürü sorumluluk kabul etmemektedir.