İhale Dokümanındaki Anlatım Bozukluğu – Covid 19

Karar No              : 2020/UM.I-1503

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2020/437653 İhale Kayıt Numaralı “Set Karşılığı Yüksek Akış (High-Flow Oksijen Terapi Sistemi) Cihazı Temini” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Ankara İl Sağlık Müdürlüğü tarafından 25.08.2020 tarihinde pazarlık usulü ile gerçekleştirilen “Set Karşılığı Yüksek Akış (High-Flow Oksijen Terapi Sistemi) Cihazı Temini” ihalesine ilişkin olarak Yiğit Sağlık Araç ve Gereçleri İth. İhr. Paz. Ltd. Şti.nin 24.08.2020 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusu hakkında idare tarafından süresi içinde karar alınmaması üzerine, başvuru sahibince 04.09.2020 tarih ve 39453 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 04.09.2020 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2020/1367 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1) EKAP üzerinden ihaleye davet yazısının kendilerine 24.08.2020 günü saat 12.04’de gönderildiği ve söz konusu davet yazısında tekliflerin en geç 25.08.2020 tarihine kadar verilmesi gerektiğinin belirtildiği, ihale davet tarihi ile ihale tarihi arasında 1 tam iş günü dahi bulunmadığı, söz konusu sürenin isteklilerin tekliflerini tam ve sağlıklı şekilde oluşturmalarına imkan tanımadığı, Yüksek Akış Cihazı Teknik Şartnamesi’nin 4’üncü maddesinde yer verilen “Cihaz tüm akış aralıklarında sabit nem sağlamalı devre içinde sıvı birikim olmamalıdır.” düzenlemesinin fizik kurallarına aykırılık teşkil ettiği, dünyada var olan hiç bir cihazın söz konusu maddede yer verilen kriteri karşılamasının mümkün olmadığı, kaldı ki May Global Med. Tic. A.Ş. ile Ezay Med. Ürün. Ltd. Şti.nin teklif etmiş olduğu INSPIRED marka cihazın da bu kriteri karşılamadığı, söz konusu maddenin kendi belirttikleri şekilde değiştirilmesi gerektiği, Nazal Yüksek Akış Devresi Teknik Şartnamesi’nin 5’inci maddesinde “Devre hortumu en az 1.7 m (±0,2) uzunluğunda olmalıdır.” şeklinde yer verilen düzenlemenin isteklileri tereddüte düşürücü nitelikte olduğu, madde içeriğinde uzunluğun hem en az 1.7m olarak hem de bir aralık olarak tarif edildiği ayrıca parantez içerisinde yer verilen esneklik payının birimine yer verilmediği,

…

1) Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu malın;

a) Adı: Set karşılığı yüksek akış (high-flow oksijen terapi sistemi) cihazı temini

…” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “…7.5.6.

1 ) Aksi teknik şartnamelerde belirtilmediği sürece istekliler teklif ettikleri malzeme kalemleri için ihale komisyonunca numune talep edilebilir…

2)İhale teknik şartnamesine göre kullanılacak tıbbi sarf malzeme ile birlikte ürünün kullanılacağı cihazı da verecek olan istekliler tıbbi sarf malzeme numuneleri ile birlikte uygunluğun tespiti amacıyla cihazı da teslim edeceklerdir. Ayrıca cihazların teknik özelliklerini gösterir katalog, açıklayıcı doküman v.b. belgeleri teklifleri ile birlikte sunacaklardır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Davet tarihi ile ihale tarihi arasında yeterli sürenin bulunmadığı iddiasına yönelik yapılan incelemede;

 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Pazarlık Usulü” başlıklı 21’inci maddesinde “Aşağıda belirtilen hallerde pazarlık usulü ile ihale yapılabilir:

…

            b) Doğal afetler, salgın hastalıklar, can veya mal kaybı tehlikesi gibi ani ve beklenmeyen veya  yapım tekniği açısından özellik arz eden veya yapı veya can ve mal güvenliğinin sağlanması açısından ivedilikle yapılması gerekliliği idarece belirlenen hallerde veyahut idare tarafından önceden öngörülemeyen olayların ortaya çıkması üzerine ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olması.          

…

    (b), (c) ve (f) bentlerinde belirtilen hallerde ilan yapılması zorunlu değildir. İlan yapılmayan hallerde en az üç istekli davet edilerek, yeterlik belgelerini ve fiyat tekliflerini birlikte vermeleri istenir.   

…

Bu madde kapsamında yapılacak ihalelerde, ilk fiyat tekliflerini aşmamak üzere isteklilerden ihale kararına esas olacak son yazılı fiyat teklifleri alınarak ihale sonuçlandırılır.

…” hükmü yer almaktadır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 21/b maddesi kapsamında gerçekleştirilen ihalede, işlerin ivediliği ve niteliği göz önünde bulundurularak ilan yapıp yapmama konusunda idareye verilen takdir yetkisinin, idarece ilan yapılmaması yönünde kullanılmış olduğu ve bu kapsamda firmalara davet yazıları gönderilerek işlem tesis edildiği, rekabetin sağlanabilmesi için ilan yapılması zorunluluğu bulunmayan hallerde en az 3 isteklinin ihaleye davet edilmesi gerektiği hususu göz önünde bulundurulduğunda rekabet ortamının sağlanabilmesi için 6 adet firmaya doküman almaya ve teklif vermeye davet yazısı gönderildiği, 2 firmanın da teklif vererek istekli sıfatını kazandığı, bu anlamda mevzuatta öngörülen yükümlülüklerin idarece yerine getirildiği görülmektedir.

Mevzuatta, davet tarihi ile ihale tarihi arasında beklenilmesi gerekli bir sürenin düzenlenmediği, böyle bir düzenlemenin 21/b kapsamında ihalenin ivediliği ve niteliği göz önüne alındığında işin doğasıyla bağdaşmayacağı, bu anlamda ilan yapılan hallerdeki şekliyle süreler açısından bir zorunluluktan somut olayda bahsedilemeyeceği sonucuna varıldığından başvuru sahibinin iddiası bu yönüyle uygun görülmemiştir.

Birinci iddia kapsamında yer alan diğer hususlara yönelik yapılan incelemede;

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye Katılımda Yeterlik Kuralları” başlıklı 10’uncu maddesinin mesleki ve teknik yeterliğin belirlenmesine dair (b) bendinin 9 numaralı alt bendinde “İhale konusu işin niteliğine göre idarenin talebi halinde doğruluğu teyit edilmek üzere, tedarik edilecek malların numuneleri, katalogları ve/veya fotoğrafları”nın istenebileceği ve bu hususun ihale dokümanında ve ihale veya ön yeterliğe ilişkin ilân veya davet belgelerinde belirtileceği hükmü,

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Tedarik edilecek malların numuneleri, katalogları, fotoğrafları ile teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren doküman” başlıklı 43’üncü maddesinde “Teklif edilen malın teknik şartnamede yer alan teknik kriterlere uygunluğunu belirlemek amacıyla numune, teknik bilgilerin yer aldığı katalog, teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren doküman ile fotoğraf istenebilir. Özel imalat süreci gerektiren mal alımları hariç,  teknik şartnameye cevaplar ve açıklamalar içeren doküman istenilmesi durumunda katalog istenilmesi zorunludur. İsteklilerin cevap vermesi ve açıklamada bulunması istenen hususlara ilişkin sorulara teknik şartnameye cevaplar ve açıklamalar standart formunda yer verilir.

(2) Numunenin sunulma yöntemi ile ihale komisyonunca numunenin değerlendirilmesine yönelik düzenleme, ayrıntılı bir şekilde ön yeterlik şartnamesinde veya idari şartnamede yapılır. İdare tarafından numune bir tutanak ile teslim alınır. Bu tutanağın bir sureti de aday veya istekliye verilir…” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Tekliflerin alınması ve değerlendirilmesi” başlıklı 16’ncı maddesinde “…16.9. Katalog, kılavuz, çizim, fotoğraf vb. belgeler ve/veya numune istenen ihalelerde, tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında bu belgelerden ve/veya numune üzerinden teknik şartnameye uygunluk değerlendirmesi yapılır. Tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında anılan belgeler ve/veya numune üzerinden teknik değerlendirme yapılmasının öngörülmemesi halinde ise bu durumun ihale dokümanında belirtilmesi koşuluyla istenen belgelerin ve/veya numunenin sadece teklif ekinde sunulup sunulmadığına bakılır…” açıklaması,

Anılan Tebliğ’in “Tedarik edilecek malların numuneleri, katalogları, fotoğrafları ile teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren doküman” başlıklı 57’nci maddesinde “57.1. İdareler tarafından malların numuneleri, katalogları, fotoğrafları ile teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren dokümana yönelik düzenlemelerde, Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 43 üncü maddesi esas alınmalıdır.

57.2. Aday veya istekli tarafından numunenin idareye teslim şekli ile ihale komisyonunca numunenin değerlendirilmesine yönelik düzenleme, ön yeterlik şartnamesinde veya idari şartnamede ayrıntılı bir şekilde yapılacaktır. İdare tarafından numune bir tutanak ile teslim alınacak; bu tutanağın bir sureti de aday veya istekliye verilecektir.

57.3. İdare tarafından teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren dokümanın yeterlik belgesi olarak istenilmesi durumunda ön yeterlik şartnamesi veya idari şartnamenin ilgili maddesinde bu husus belirtilecek; aday veya istekli tarafından bu dokümanın nasıl hazırlanacağı ile bu dokümanda açıklanacak hususlar ise ön yeterlik şartnamesi veya idari şartnamenin “Diğer Hususlar” Bölümünde ya da teknik şartnamede düzenlenecektir.” açıklaması yer almaktadır.

Yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri ve açıklamalarından, ihalelerde mesleki ve teknik yeterliğin belirlenmesi için isteklilerden Kanun’un 10’uncu maddesinde sayılan belgelerin istenebileceği, ihale konusu işin niteliğine göre sayılan bilgi veya belgelerden hangilerinin yeterlik değerlendirmesinde kullanılacağının ihale dokümanında ve ihaleye ilişkin ilânda belirtilmesi gerektiği, tedarik edilecek malların numuneleri, katalogları ve/veya fotoğraflarının Teknik Şartname’ye uygunluk değerlendirmesi için istenebilecek belgeler arasında sayıldığı,

Diğer yandan, teklif edilen malın Teknik Şartname’de yer alan teknik kriterlere uygunluğunu belirlemek amacıyla katalog, kılavuz, çizim, fotoğraf vb. belgeler ve/veya numune istenen ihalelerde, tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında bu belgelerden ve/veya numune üzerinden Teknik Şartname’ye uygunluk değerlendirmesinin yapılacağı, tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında anılan belgeler ve/veya numune üzerinden teknik değerlendirme yapılmasının öngörülmemesi halinde ise bu durumun ihale dokümanında belirtilmesi koşulu ile istenen belgelerin ve/veya numunenin sadece teklif ekinde sunulup sunulmadığına bakılacağı anlaşılmıştır.

İhale üzerinde bırakılan isteklinin teklif etmiş olduğu cihazın Yüksek Akış Cihazı Teknik Şartnamesi’nin 4’üncü maddesinde “Cihaz tüm akış aralıklarında sabit nem miktarı sağlamalı devre içinde sıvı birikimi olmamalıdır.” kriterini karşılamadığı iddiasına ilişkin olarak;

Yukarıda yer alan mevzuat hükümleri gereğince mal alımı ihalelerinde, teklif edilen malın Teknik Şartname’de düzenlenen teknik kriterlere uygunluğunu belirlemek amacıyla, ihaleye konu edilen ürünlerin numuneleri, teknik bilgilerin yer aldığı katalog, teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren doküman ile fotoğrafın ayrı ayrı veya birlikte istenebileceği, teklif edilen ürün/ürünlerin Teknik Şartname maddelerinde istenilen koşullara uygun olup olmadığı hususunun idarelerce tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında ihale komisyonunca  demonstrasyon, numune değerlendirmesi, katalog kapsamında yer alan bilgilerin değerlendirilmesi veya Teknik Şartname’ye uygunluk beyanı yoluyla yapılabileceği, bu husustaki takdir yetkisinin idarelere ait olduğu, tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında ürünün teknik değerlendirmesinin yapılacağının öngörülmesi halinde bu hususun ihale dokümanında düzenlenmesinin zorunlu olduğu görülmekte olup, ayrıca bu değerlendirme hangi aşamada yapılırsa yapılsın mal veya hizmetin teknik şartnamede yer alan düzenlemelere uygun olup olmadığı yönünde yapılan değerlendirme neticesinde alınan kararlara ilişkin nihai sorumluluğun da idareye ait olduğu anlaşılmaktadır.

Şikayete konu edilen cihaza ilişkin idarece aynı ürünü teklif eden 2 istekliden İdari Şartname’nin ilgili maddesi uyarınca numune ve demonstrasyon talep edildiği, bunun neticesinde idarenin ihale üzerinde bırakılan istekliye yönelik numune değerlendirme tutanağı düzenlediği ve bu tutanakta ihale üzerinde bırakılan isteklinin numunelerinin ve cihazın uygun olduğunun belirtildiği ve tutanağın da ihale komisyonu üyeleri tarafından imzalandığı tespit edilmiştir.

Somut olayda numune değerlendirme işleminin ihale komisyonu üyeleri tarafından gerçekleştirildiği, numune değerlendirmeye ilişkin tutanak ve dolayısıyla alınan ihale komisyonu kararı sonucunda alımı yapılacak malın istenen teknik kriterleri sağlayıp sağlamadığına ilişkin yapılmış  numune değerlendirme  işlemlerinde yetki ve sorumluluğun idareye ait olduğu dikkate alındığında başvuru sahibinin iddiası bu yönüyle yerinde görülmemiştir.

Öte yandan söz konusu Teknik Şartname düzenlemesinin fizik kurallarıyla açıklanamayacağı ve hiçbir cihazın bu şartı sağlayamayacağı iddiasına yönelik olarak isteklinin idareye yapmış olduğu şikayet başvurusunda söz konusu madde düzenlemesinin “Cihaz tüm akış aralıklarında sabit nem sağlamalı devre içinde sıvı birikimi olmamalıdır ve 37°C hedef sıcaklıkta en az 33 mg/L, 34 °C hedef sıcaklıkta en az 12 mg/L, 31 °C hedef sıcaklıkta en az 12 mg/L nem miktarı verebilmelidir.” şeklinde değiştirilmesi gerektiği ifade edilmektedir. İstekli mevcut düzenlemenin fizik kurallarıyla bağdaşmadığını ifade etmekle birlikte öne sürdüğü değişiklik talebinde mevcut düzenlemeye aynen yer vererek bu düzenlemeye ek bir takım başka düzenlemeler öngörmektedir.

Başvuru sahibinin itirazen şikayet dilekçesi ve şikayet dilekçesi bir arada değerlendirildiğinde; öngördüğü değişiklik talebinde farklı sıcaklık değerleri için farklı nem miktarı alt sınır değerleri öngörülmesi gerektiği, tek bir nem miktarı değerinin bütün sıcaklık değerleri için aynı olmasının beklenemeyeceği yönünde bir görüşünün olduğu anlaşılmaktadır.

Düzenlemenin mevcut hali incelendiğinde, farklı sıcaklık değerleri için tek bir sabit nem miktarı değeri sağlanması gerekliliğine yönelik bir düzenleme olmadığı sıcaklıktan ziyade akış hızı/debisi aralığında (flow rate range) yer alan farklı akış hızları/debisi için sabit nem akışının sağlanacağına yönelik bir düzenleme olduğu, başvuru sahibinin değişiklik talebinde de bu ifadenin aynen kaldığı, başvuru sahibi isteklinin değişiklik talebinin yeterlik değerlendirmesindeki parametre sayısını 1 den 2 ye çıkartacak nitelikte olduğu ve bu nedenle rekabeti artırmaktan ziyade azaltıcı nitelikte bulunduğu, buna ek olarak demonstrasyon neticesinde ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklif etmiş olduğu cihazın ihtilafa konu düzenlemeyi karşıladığının idarece tutanağa bağlandığı hususu da göz önünde bulundurulduğunda, öne sürülen iddianın somut dayanaktan yoksun olduğu sonucuna varılmıştır.

COVID-19 pandemisi mücadelesiyle doğrudan ilişkili ve sonuca bağlanması ivedilik gerektiren söz konusu ihalede öne sürülen bu iddianın somut dayanaktan yoksun olduğu anlaşıldığından iddia yerinde görülmemiştir.

Öte yandan, Nazal Yüksek Akış Devresi Teknik Şartnamesi’nin 5’inci maddesinde “Devre hortumu en az 1.7 m (±0,2) uzunluğunda olmalıdır.” düzenlemesi incelendiğinde; istatistiki açıdan parantez içinde yer alan esneklik payı ifadesinin doğrudan sayısal ana değere ilişkin olduğu ve söz konusu esneklik payına ilişkin herhangi bir % (yüzde) değerine yer verilmediği ve bu nedenle parantez içerisinde yer alan değerin doğrudan ana sayısal değerde olduğu şekliyle sayısal olarak anlaşılması gerektiği ve  ana sayısal değerin biriminin metre olarak belirtilmiş olması nedeniyle esneklik payı değerinin biriminin de metre olacağı çıkarımının rahatlıkla yapılabileceği sonucuna varılmaktadır.

Söz konusu düzenleme daha açık haliyle “Devre hortumu en az 1.5-1.9 m  uzunluğunda olmalıdır.” şeklinde ideal olmayan bir anlatım dili içermekle birlikte nihai olarak isteklilerin devre hortumu en az 1.5 m uzunluğunda olan bir ürün teklif etmeleri halinde tekliflerinin geçerli kabul edileceği şeklinde anlaşılması gerektiği, dolayısıyla anlatım bozukluğunun nihayetinde teklif vermeye engel tereddüt doğurucu nitelikte olmadığı sonucuna varıldığından iddia bu yönüyle de yerinde görülmemiştir.