İdarenin Şikayet Talebini Haksız Olarak Reddetmiş Olması

Karar No              : 2021/UH.II-786

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2020/718306 İhale Kayıt Numaralı “Akıllı Ücret Toplama Sistemi İşletim” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

ESHOT Genel Müdürlüğü tarafından 22.01.2021 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Akıllı Ücret Toplama Sistemi İşletim” ihalesine ilişkin olarak E-Kent Geçiş Sistemleri ve Biletleme Teknolojileri A.Ş.nin 22.02.2021 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 05.03.2021 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 15.03.2021 tarih ve 13624 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 15.03.2021 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2021/495 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1) İdarenin, yapmış oldukları şikayet başvurusunu şekil açısından reddetmesinin hukuka aykırı olduğu, şikayet başvurusu üzerine alınan kararda, başvurudan önce aşırı düşük teklif açıklama istemi yazısında değişiklik yapılması ve aşırı düşük teklif açıklama süresinin uzatılması talebiyle verilen 16.02.2021 tarihli dilekçenin şikayet başvurusu, idarenin bu talebi uygun bulmadığına ilişkin 17.02.2021 tarihli yazısının ise şikayet başvurusuna cevap niteliğinde olduğunun belirtildiği ve idareye aynı konuyla alakalı olarak ikinci defa şikayet başvurusunda bulunulamayacağının ileri sürüldüğü, ancak şikayet başvurusundan önce idareye verilen dilekçenin şikayet başvurusu ile alakasının bulunmadığı, söz konusu dilekçenin 4734 sayılı Kanun’un şikayete ilişkin hükümleri çerçevesinde hazırlanmadığı ve dilekçe içeriğinde şikayet başvurusunda bulunulduğuna yönelik herhangi bir ibareye yer verilmediği, ayrıca idarenin 17.02.2021 tarihli cevap yazısının da, şikayet başvurusu üzerine verilen karar niteliğinde olmadığı, sadece dilekçenin cevaplandırılmasından ibaret olduğu, bu nedenlerle 23.02.2021 tarihinde idareye yapılan şikayet başvurusunun usul yönünden 4734 sayılı Kanun’a ve ilgili mevzuat hükümlerine tamamen uygun olduğu,

…

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1) Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinde “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler.

Şikayet ve itirazen şikayet başvuruları, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yollarıdır.

Şikayet başvuruları idareye, itirazen şikayet başvuruları Kuruma hitaben yazılmış imzalı dilekçelerle yapılır.

Dilekçelerde aşağıdaki hususlara yer verilir:

a) Başvuru sahibinin, varsa vekil ya da temsilcisinin adı, soyadı veya unvanı ve adresi.

b) İhaleyi yapan idarenin ve ihalenin adı veya ihale kayıt numarası.

c) Başvuruya konu olan durumun farkına varıldığı veya bildirildiği tarih.

d) Başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı deliller.

e) İtirazen şikayet başvurularında idareye yapılan şikayetin ve varsa şikayete ilişkin idare kararının bildirim tarihi.” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinde “(1) Şikayet başvuruları idareye, itirazen şikayet başvuruları ise Kuruma hitaben yazılmış imzalı dilekçelerle yapılır.

(2) Dilekçelerde aşağıdaki hususlara yer verilir;

a) Başvuru sahibinin, varsa vekil ya da temsilcisinin; adı, soyadı veya unvanı ve adresi ile (…)  faks numarası.

b) İhaleyi yapan idarenin ve ihalenin adı veya ihale kayıt numarası.

c) Başvuruya konu olan durumun farkına varıldığı veya bildirildiği tarih.

ç) Başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı deliller.

d) İtirazen şikayet başvurularında ayrıca idareye yapılan şikayetin tarihi ve varsa şikayete ilişkin idare kararının bildirim tarihi.” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 5’inci maddesinde “(1) Şikayet başvurularının taşıması gereken şekil unsurları Kanunun 54 üncü maddesi ile Yönetmeliğin 8 inci maddesinde sayılmıştır. Buna göre dilekçede; başvuru sahibinin ve varsa vekil ya da temsilcisinin; adı, soyadı veya unvanı, adresi (…)  ve faks numarası ile imzası, ihaleyi yapan idarenin ve ihalenin adı veya ihale kayıt numarası, başvuru konusunun farkına varıldığı veya bildirildiği tarih, başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı deliller belirtilmelidir.

(2) Uygulamada başvuru sahiplerinin dilekçelerinde yukarıda belirtilen bazı bilgilere yer vermediği görüldüğünden, ilgililerin yararlanmasına yönelik olarak hazırlanan dilekçe örneklerine bu Tebliğin ekinde yer verilmiş olup; ilgililerin uygun dilekçe örneklerini kullanmaları, başvurularının zamanında ve doğru olarak yapılması bakımından önem arz etmektedir (EK:1,

2 ). İlgililer, Yönetmeliğin 8 inci maddesinde belirtilen bilgileri içermesi kaydıyla bu örnekler dışındaki dilekçeler ile de başvuruda bulunabilir.

(3)Ayrıca dilekçeye başvuruda bulunmaya yetkili olunduğuna dair belgelerin (imza beyannamesi/imza sirküleri, ortak girişim beyannamesi veya sözleşmesi, vekaletname, temsil belgesi, ticaret sicil gazetesi vb.) aslı veya yetkili mercilerce onaylı örneklerinin eklenmesi gerekmektedir. Ancak aday veya isteklinin başvuru belgeleri veya teklif zarfı içerisinde bu belgelerinin bulunması durumunda, dilekçe ekinde söz konusu belgeler sunulmamış olsa da başvurunun usulüne uygun olduğu kabul edilir. Bununla birlikte ihaleye teklif veren aday veya istekli dışında yetki verilmiş temsilci veya vekil tarafından aday veya istekli adına şikayet başvurusunda bulunulması durumunda usulüne uygun dilekçe ile birlikte bu temsilcilere veya vekile ait temsile yetkili olunduğuna dair belgeler ile imza beyannamesi/imza sirkülerinin aslı veya yetkili mercilerce onaylı örneklerinin eklenerek idareye şikayet başvurusunda bulunulması gerekmektedir. İstekli olabilecek, aday veya istekli ile bu kişiler adına yetki verilmiş temsilci veya vekil tarafından şikayet başvurusunda bulunulması durumunda, yetkilerin tek tek sayılmak suretiyle belirlendiği temsile yetkili olunduğuna dair belgelerde, ihalelere yönelik olarak şikayet yoluna başvuru yetkisini içeren veya bu anlama gelen özel bir yetkinin bulunması gerekmektedir. Diğer taraftan, başvuru sahibinin gerçek kişi olması durumunda, bu kişi tarafından yapılan başvurularda imza beyannamesinin sunulması zorunlu değildir.” açıklaması yer almaktadır.

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerine göre, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, mevzuatta belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabileceği, söz konusu başvurularda başvuru sahibinin, varsa vekil ya da temsilcisinin adı, soyadı veya unvanı ve adresine, ihaleyi yapan idarenin, ihalenin adı veya ihale kayıt numarasına, başvuruya konu olan durumun farkına varıldığı veya bildirildiği tarihe ve başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı delillere ilişkin bilgilere yer verilmesi gerektiği anlaşılmaktadır.

Başvuru sahibi E-Kent Geçiş Sistemleri ve Biletleme Teknolojileri A.Ş.  tarafından 16.02.2021 tarihli ve 7034 sayılı dilekçe ile idareye başvuruda bulunulduğu ve söz konusu başvuruda “…Ayrıca söz konusu hizmetin klasik bir hizmet alımı niteliğinde olmadığı, teklif alma yöntemindeki farklılığın dahi bunu net bir şekilde ortaya koyduğu, dolayısıyla çok sayıda alt bileşenden oluşan söz konusu hizmet alımı ihalesindeki teklif fiyatımıza ilişkin olarak, ilgili mevzuatın amacına uygun şekilde sağlıklı bir açıklama yapılması ve bu açıklamanın idarenizce objektif bir biçimde değerlendirilebilmesi için ihale konusu işin fiyatlandırma açısından gerçek anlamda önem arz ettiğini düşündüğümüz (Donanımlar ve Yazılımlar ile İşletme Sürecindeki Personel Gideri) bileşenleri ile sınırlı olarak tarafımızdan aşırı düşük teklif açıklaması istenmesi,

Açıklama kapsamında üçüncü kişilerden temin edilecek bilgi ve belgelerin sunulması gerektiği, ayrıca açıklamaya konu işin özgün niteliği, şirketimizin merkezinin bulunduğu İstanbul’da yaşanan yoğun kar yağışının evrak teslim süreçlerine etkisi ve pandemi koşulları da dikkate alınarak açıklama süresinin 10 iş günü şeklinde belirlenmesi hususlarında, gereğini saygılarımızla arz ederiz.” ifadelerine yer verildiği, ancak söz konusu başvuruda başvuru sahibinin ya da temsilcisinin adı, soyadı veya unvanı ile adresinin, başvuruya konu olan durumun farkına varıldığı veya bildirildiği tarihin ve başvurunun konusu, sebepleri ile dayandığı delillere ilişkin bilgilerin yer almadığı görülmüştür.

İdare tarafından söz konusu başvuruya EKAP üzerinden 17.02.2021 tarihli 3001 sayılı yazı ile cevap verildiği, söz konusu yazıda “16/02/2021 tarih ve 7034 sayılı yazınızda   2020/718306  ihale kayıt no.lu “Akıllı Ücret Toplama Sistemi İşletim  Hizmet Alımı” ihalesine  ilişkin   Aşırı Düşük  Teklif Açıklama süresinin 10 işgünü şeklinde düzenlenmesi talep edilmektedir.

Kamu İhale Genel Tebliğinin 79. maddesinin Hizmet Alımı İhalelerinde “Sınır Değer Tespiti ve Aşırı Düşük Tekliflerin Değerlendirilmesi” Başlıklı 79.2.1. Aşırı düşük tekliflere yönelik açıklama istenmesine ilişkin yazıda, isteklilerin yapacakları açıklamalara esas olacak önemli teklif bileşenlerinin, bütün istekliler için aynı unsurları içerecek şekilde belirtilmesi zorunludur. Aşırı düşük teklif açıklaması sunulması için isteklilere üç (3) iş gününden az olmamak üzere uygun bir süre verilir.” denilmektedir.

Söz konusu ihaleye ait 12/02/2021 tarih ve 3001 sayılı yazı ile EKAP üzerinden yapılan bildirimde Aşırı Düşük Teklif Açıklama talebi ile ilgili olarak tarafınıza 5 iş günü süre verilmiştir.

İdaremiz tarafından yapılan değerlendirme sonucunda açıklama süresinin 10 işgünü şeklinde belirlenmesi ile ilgili talebiniz uygun görülmemiştir.” ifadelerine yer verildiği görülmüştür.

Daha sonra başvuru sahibi tarafından 22.02.2021 tarihli dilekçe ile şikayet başvurusunda bulunulduğu ve aşırı düşük teklif sorgulamasına yönelik olarak idare tarafından belirlenen önemli maliyet bileşenlerine ilişkin iddiaya yer verildiği görülmüştür.

İdare tarafından şikayet başvurusuna verilen 05.03.2021 tarihli cevap yazısında “1)…Şikayet konusu “aşırı düşük açıklama talebine ilişkin” 94135927-934.02/3001 sayılı İdaremiz kararı şikayetçi E-Kent Geçiş Sistemleri ve Biletleme Teknolojileri A.Ş.ne 12.02.2021 tarihinde tebliğ edilmiştir. E-Kent Geçiş Sistemleri ve Biletleme Teknolojileri A.Ş. 16.02.2021 tarihli dilekçesi ile “…ihale konusu işin fiyatlandırılması için önem arz ettiğini düşündüğümüz (Donanımlar ve yazılımlar ile işletme sürecindeki personel gideri) bileşenleri ile sınırlı olarak yeniden açıklama istenmesi…” ve “…açıklama süresinin 10 iş günü şeklinde belirlenmesi…” talep edilmiş ve İdaremizin 17.02.2021 tarihli yazı ile talebinin uygun görülmediği istekliye bildirilmiştir.

Yukarıda da belirttiğimiz üzere, isteklinin aynı mahiyette bulunan hususlara ilişkin olarak ikinci kez şikayet talebinde bulunması mümkün olmadığı gibi, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin “İtirazen şikayet başvuruları” başlıklı 14’üncü maddesinin 3’üncü fıkrasında yer alan “…Aynı kişi tarafından idareye yapılan ve ilk başvuru ile aynı mahiyette olan daha sonraki şikayet başvurularına idarece verilen cevaplar başvuru süresini yeniden başlatmaz…” hükmü uyarınca bu başvurunun Kamu İhale Kurulu tarafından dikkate alınması da mümkün değildir.

Sonuç olarak, isteklinin idaremizin 17.02.2021 tarihli kararına karşı 10 gün içerisinde (01.03.2021 tarihine kadar) Kamu İhale Kurumu’na itirazen şikayet yoluna başvurması gerekirken, aynı mahiyette şikayet ile idaremize başvurması mümkün değildir.

Bu nedenle başvurunun şekil açısından reddi gerekmektedir.” ifadelerine yer verildiği görülmüştür.

Başvuru sahibi tarafından 16.02.2021 tarihli dilekçe ile idareye başvuruda bulunulduğu, söz konusu başvuruya idare tarafından aşırı düşük teklif açıklama sunma süresine ilişkin olarak cevap verildiği, daha sonra başvuru sahibi tarafından yapılan 22.02.2021 tarihli şikayet başvurusuna idare tarafından verilen cevap yazısında aynı mahiyette bulunan hususlara ilişkin olarak ikinci kez şikayet talebinde bulunulmasının mümkün olmadığı ve Kamu İhale Kurumu’na başvurulması gerektiği belirtilerek, başvuruyu şekil açısından reddettiği görülmüş, ancak başvuru sahibi tarafından 16.02.2021 tarihinde idareye yapılan başvurunun, şikayet başvurusunda bulunması gereken şekil unsurlarını taşımadığı, 22.02.2021 tarihinde yapılan başvurunun aynı mahiyetteki bir şikayet başvurusu olarak değerlendirilemeyeceği anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiasının yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.