Başka Bir Firmaya Kiralanan Bir Makine Ve Ekipmanın İsteklinin Kendi Malı Olarak Kullanmasının Mümkün Olmadığı

Karar No              : 2020/MK-319

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2020/155990 İhale Kayıt Numaralı “İlçe Genelinde Yol Ve Tretuvarların Yenilenmesi Ve Bakım Onarımının Yapılması İşi” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

KARAR:

Gaziosmanpaşa Belediye Başkanlığı Ulaşım Hizmetleri Müdürlüğü tarafından yapılan 2020/155990 ihale kayıt numaralı “İlçe Genelinde Yol ve Tretuvarların Yenilenmesi ve Bakım Onarımının Yapılması İşi” ihalesine ilişkin olarak Ege Asf. Mad. İnş. Nak. San. ve Tic. A.Ş. itirazen şikâyet başvurusunda bulunmuş ve Kurulca alınan 17.06.2020 tarihli ve 2020/UY.II-1074 sayılı karar ile “4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine” karar verilmiştir.

17.06.2020 tarihli ve 2020/UY.II-1074 sayılı karar üzerine asfalt üretim tesisi ve beton üretim santralinin ihale üzerinde bırakılan Tek Asf. İnş. Nak. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti. – Genç Yıldız İnş. Nak. Elekt. Elk. Teks. Gıda Tic. ve San. Ltd. Şti. İş Ortaklığının amortisman veya demirbaş defterinde kayıtlı olup olmadığı hususunda ortaya çıkan tereddütlerin giderilmesi amacıyla idarece gerekli araştırmanın yapıldığı, ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından bahse konu tesislerin kendi malı olduğu hususunda ortaya çıkan tereddütlerin giderilmediği ve idarece istenen belgelerin sunulmadığı görüldüğünden ihale üzerinde bırakılan iş ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı, ihale üzerinde bırakılan iş ortaklığı tarafından Kuruma yapılan itirazen şikayet başvurusu üzerine alınan 12.08.2020 tarihli ve 2020/UY.II-1382 sayılı karar ile söz konusu iş ortaklığının itirazen şikayet başvurusu reddedildiği görülmüştür.

Davacı Ege Asf. Mad. İnş. Nak. San. ve Tic. A.Ş. tarafından 17.06.2020 tarihli ve 2020/UY.II-1074 sayılı Kurul kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle açılan davada, Ankara 18. İdare Mahkemesinin 13.11.2020 tarihli ve E:2020/1783, K:2020/1735 sayılı kararında “Gaziosmanpaşa Belediye Başkanlığı Ulaşım Hizmetleri Müdürlüğü tarafından 15.04.2020 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen 2020/155990 ihale kayıt numaralı “İlçe Genelinde Yol ve Tretuvarların Yenilenmesi ve Bakım Onarımının Yapılması İşi” ihalesine üç istekli tarafından teklif verildiği, 28.04.2020 tarihli ihale komisyonu kararına göre Özgen İnş. Asfalt Nak. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin teklifinin kendi malı olması istenen makine, teçhizat ve ekipmanla ilgili sunulan amortisman defterinde ilgili kayıtların tespit edilemediği gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı, ihalenin Tek Asfalt İnş. Nak.  Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti. – Genç Yıldız İnş. Nak. Elekt. Elekt. Tek. Gıd. Tic. ve San. Ltd. Şti. İş Ortaklığı üzerinde bırakıldığı, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibinin ise başvuru sahibi Ege Asfalt Maden İnş. Nak. San. veTic. A.Ş. Olarak belirlendiği, akabinde davacı Ege Asfalt Maden İnşaat Nak. San. ve Tic. A.Ş.nin 06.05.2020 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 14.05.2020 tarihli yazısı ile reddi üzerine 27.05.2020 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu, anılan başvuru üzerine Kamu İhale Kurulu’nun 17/06/2020 tarih ve 2020/UY.II-1074 sayılı kararı ile düzeltici işlem belirlenmesine karar verilmesine karşın davacının iddialarının reddi üzerine bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

Uyuşmazlıkta, davacı tarafından, beton santralinin satışının geçersiz olduğu yönündeki iddianın incelenmediği ileri sürülmekte ise de dava konusu kurul kararında ‘”Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 41’inci maddesi ve İdari Şartname’nin 7’nci maddesine göre isteklilerin kendi malı olan tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmanları; ruhsat, demirbaş veya amortisman defterinde kayıtlı olduğuna dair noter tespit tutanağı ya da yeminli mali müşavir veya serbest muhasebeci mali müşavir raporu ile tevsik edebileceği, ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından kendi malı tesislerin tevsiki için demirbaş tespitine ait serbest muhasebeci mali müşavir raporlarının sunulduğu, söz konusu raporların meslek mensubu tarafından kaşelenip imzalandığı, bahse konu tevsikin anılan mevzuat hüküm ve doküman düzenlemelerine göre yeterli olduğu, gerçek veya tüzel kişiler arasında gerçekleşmiş bu tür bir alışverişin sıhhatinin kamu ihale mevzuatı çerçevesinde değerlendirilemeyeceği” gerekçesiyle beton santralinin satışının geçersiz olduğuna yönelik iddianın kurulca reddedildiği görüldüğünden ve beton santralinin satışının geçersiz olduğuna dair itirazen şikayet başvurusuna konu söz iddianın reddine dair kısım yönünden dava konusu kurul kararında Mahkememizce hukuka aykırılık görülmemiştir.

Diğer taraftan, davacı şirket tarafından İdari Şartname’nin 7’nci maddesi uyarınca yeterlik kriteri olarak belirlenen belgelerin teklif zarfıyla birlikte sunulması gerekmesine karşın ihale üzerinde bırakılan istekliden 3 iş günü içerisinde kendi malı araçlara ilişkin bilgi ve belge sunulmasının istenildiği ve sunulan bilgi ve belgelere göre şikayetin reddedilmenin mevzuata aykırı olduğu iddiası yönünden yapılan değerlendirmede;

İdari Şartname’nin 7’nci maddesiyle asfalt üretim tesisi ve beton üretim tesisinin isteklilerin kendi malı olmasının ve kendi malı olduğuna dair belgelerin isteklilerce teklifleri kapsamında sunulmasının istenildiği, ihale üzerinde bırakılan iş ortaklığı tarafından her iki tesisinde kendilerine ait olduğunu gösterir Demirbaş Tespitine Ait Serbest Muhasebeci Mali Müşavir Raporlarının sunulduğu, davacı iş ortaklığı tarafından idareye yapılan şikayet başvurusu üzerine idarece ihale üzerinde bırakılan iş ortaklığına gönderilen yazı ile söz konusu iş ortaklığından beton santralinin kendilerine ait olduğunu gösterir kanıtlayıcı belgelerin sunulmasının istenildiği, dolayısıyla idarece ihale üzerinde bırakılan iş ortalığından teklifi kapsamında sunması zorunlu olan bir belgenin istenilmediği, diğer bir ifadeyle idare tarafından bir belge tamamlatma yoluna gidilmediği, idarece tereddüt duyulan hususlara ilişkin ihale üzerinde bırakılan istekliden açıklama talep edildiği anlaşıldığından dava konusu kurul kararının söz konusu iddianın reddine dair kısmında da hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Ayrıca, İdari Şartname’nin 7.5.5’inci maddesinde isteklilerin Avrupa yakasında kurulu 320 ton/saat üretim kapasitesine sahip asfalt üretim tesisine sahip olması şartının ihale üzerinde kalan iş ortaklığı tarafından sağlanamadığı yönündeki iddiaya ilişkin yapılan değerlendirmede ise;

İdari Şartname’nin 7’nci maddesiyle asfalt üretim tesisinin isteklilerin kendi malı olmasının ve kendi malı olduğuna dair belgelerin isteklilerce teklifleri kapsamında sunulmasının istenildiği, ihale üzerinde bırakılan iş ortaklığı tarafından söz konusu tesisin kendilerine ait olduğunu gösterir Demirbaş Tespitine Ait Serbest Muhasebeci Mali Müşavir Raporlarının sunulduğu ve teklif kapsamında sunulan demirbaş tespitine ait serbest muhasebeci mali müşavir raporları incelendiğinde, İstanbul Avrupa Yakası sınırları dahilinde kurulu olduğu anlaşılan asfalt üretim tesisinin saatlik üretim kapasitesinin 340 ton olduğu görüldüğünden dava konusu kurul kararının söz konusu iddianın reddine dair kısmında da hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Davacının başka bir firmaya kiralanan bir makine ve ekipmanın isteklinin kendi malı olarak kullanmasının mümkün olmadığı ve beton üretim tesislerinin bulunmadığı iddiası yönünden yapılan değerlendirmede ise;

İdari Şartname’nin 7’nci maddesinde her ikisi de İstanbul Avrupa Yakası sınırları dahilinde kurulu olan asfalt üretim tesisi ve beton üretim tesisinin isteklilerin kendi malı olmasının ve buna dair belgelerin sunulmasının yeterlik kriteri olarak belirlendiği ve bu kapsamda ihale üzerinde bırakılan iş ortaklı tarafından teklifleri kapsamında, asfalt üretim tesisi ve beton üretim tesisinin kendi malı olduğuna dair 14.04.2020 tarihli Demirbaş Tespitine Ait Serbest Muhasebeci Mali Müşavir Raporlarının sunulduğu görülmekte ise de söz konusu beton santralinin ihale tarihinden önce 08.04.2020 tarihinde 31.12.2020 tarihine kadar Ece İnş. San. ve tic. A.Ş’ye kiraya verildiği, kira sözleşmesinin kiraya verenin bir malın kullanılması veya kullanmayla birlikte ondan yararlanılmasını kiracıya bırakmayı taahhüt ettiği bir sözleşme türü olduğu dikkate alındığında bu yönde yapılan tevsikin kabul edilmesinin ihale konusu iş kapsamında kullanılacak tesislerin isteklilerin kendi malı olarak istenilmesindeki amaca uygun düşmeyeceği sonucuna varıldığından dava konusu kurul kararının iş bu iddianın reddine dair kısmında hukuka uyarlık görülmemiştir.

Bu durumda, davacının (1) beton santralinin satışının geçersiz olduğu yönündeki iddiasının, (2) ihale üzerinde bırakılan istekliden 3 iş günü içerisinde kendi malı araçlara ilişkin bilgi ve belge sunulmasının istenildiği ve sunulan bilgi ve belgelere göre şikayetin reddedilmenin mevzuata aykırı olduğu iddiasının ve (3) asfalt üretim tesisine ilişkin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılarak dava konusu kurul kararında bu kısımlar yönünden hukuka aykırılık, (4) başka bir firmaya kiralanan bir makine ve ekipmanın isteklinin kendi malı olarak kullanmasının mümkün olmadığı ve beton üretim tesislerinin bulunmadığı iddiasının reddine dair kısmında ise hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle,

1- Davanın beton santralinin satışının geçersiz olduğu yönündeki iddianın, ihale üzerinde bırakılan istekliden 3 iş günü içerisinde kendi malı araçlara ilişkin bilgi ve belge sunulmasının istenildiği ve sunulan bilgi ve belgelere göre şikayetin reddedilmenin mevzuata aykırı olduğuna ilişkin iddianın ve asfalt üretim tesisine ilişkin iddianın reddine dair kısmı yönünden reddine,

2- Dava konusu işlemin başka bir firmaya kiralanan bir makine ve ekipmanın isteklinin kendi malı olarak kullanmasının mümkün olmadığı ve beton üretim tesislerinin bulunmadığı iddiasının reddine dair kısmının ise iptaline, …” gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

Anayasa’nın 138’inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Ayrıca, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında, mahkemelerin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Kamu İhale Kurulunun 17.06.2020 tarihli ve 2020/UY.II-1074 sayılı kararının sözleşme ile başka bir firmaya kiralanan bir makine ve ekipmanın isteklinin kendi malı olarak kullanmasının mümkün olmadığı iddiası ile ilgili kısmının iptaline,

Oybirliği ile karar verildi.