Karar No              : 2020/MK-133

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2019/664212 İhale Kayıt Numaralı “24 Ay Süreli Malzemeli Yemek Pişirme, Taşıma, Dağıtımı Ve Sonrası Hizmeti Alımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

KARAR:

Ordu İl Sağlık Müdürlüğü tarafından yapılan 2019/664212 ihale kayıt numaralı “24 Ay Süreli Malzemeli Yemek Pişirme, Taşıma, Dağıtımı ve Sonrası Hizmeti Alımı” ihalesine ilişkin olarak Halil Çalık (Assos İnşaat) itirazen şikâyet başvurusunda bulunmuş ve Kurulca alınan 12.02.2020 tarihli ve 2020/UH.II-312 sayılı karar ile “4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmiştir.

Davacı Halil Çalık (Assos İnşaat) tarafından anılan Kurul kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle açılan davada, Ankara 4. İdare Mahkemesinin 29.05.2020 tarihli ve E:2020/729 sayılı kararında “…Dava dosyasının incelenmesinden, Ordu İl Sağlık Müdürlüğü tarafından 17.01.2020 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “24 Ay Süreli Malzemeli Yemek Pişirme, Taşıma, Dağıtımı ve Sonrası Hizmeti Alımı” ihalesinin 7 isteklinin katılımı ile gerçekleştirildiği, 24/01/2020 tarihinde alınan ihale komisyon kararı ile kısmi teklife açık olan ihalenin “Ordu Devlet Hastanesi, Ordu Eğitim ve Araştırma Hastanesi, Gölköy Devlet Hastanesi, Gürgentepe İlçe Devlet Hastanesi, Ulubey İlçe Devlet Hastanesi, Ordu Ağız ve Diş Sağlığı Merkezi’ne” ilişkin birinci kısmına ve “Fatsa Devlet Hastanesi, Ünye Devlet Hastanesi, Korgan Devlet Hastanesi, Kumru Devlet Hastanesi, Akkuş Devlet Hastanesi, Aybastı Devlet Hastanesi’ne” ilişkin ikinci kısmına ekonomik açıdan en avantajlı fiyat teklifi sunan Varan Hünkar Gıda Limited Şirketi üzerinde bırakıldığı, ihale dokümanı satın alan ancak 17.01.2020 tarihinde yapılan bahse konu ihaleye teklif vermeyen davacı şirket tarafından 13.01.2020 tarihli dilekçe ile şikâyet başvurusunda bulunulduğu, başvurunun reddi üzerine 24.01.2020 tarihli dilekçe ile davalı idareye itirazen şikâyet yoluna başvurulduğu, davalı idarenin dava konusu 12.02.2020 tarih ve 2020/UH.II-312 sayılı kararı ile başvurunun kısmen usul ve kısmen de işin esası bakımından reddi üzerine bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

…

Bu durumda, davacı tarafından 1, 2 ve 3 numaralı iddialara hem şikayet hem de itirazen şikayet başvurusunda yer verildiği, diğer iddialara ise şikayet başvurusunda yer verilmeyip ilk defa itirazen şikayet başvurusunda yer verildiği görülmektedir.

Söz konusu itirazen şikayet başvurusu üzerine alınan Kamu İhale Kurulu’nun davaya konu kararında ise; 1 numaralı iddia yönünden, iddianın ihale dokümanının ihale ilanına yansıyan hükümlerine ilişkin olduğu, başvuru sahibi tarafından ihale ilanının yayımlandığı tarih olan 18.12.2019 tarihini izleyen günden itibaren 10 (on) gün içinde söz konusu hususa ilişkin olarak idareye şikâyet başvurusunda bulunulması gerekirken bu süreyi geçirdikten sonra 13.01.2020 tarihinde şikâyet başvurusunda bulunulduğu gerekçesiyle bu hususa ilişkin olarak yapılan başvurunun süre yönünden reddine karar verildiği; 2 ve 3 numaralı iddialar yönünden yapılan esas incelemesi neticesinde davacı şirketin söz konusu iddialarının reddine karar verildiği; 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19 ve 20 numaralı iddialar yönünden ise, idareye şikâyet başvurusunda dile getirilmeyen hususların itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemeyeceği gerekçesiyle başvurunun 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince şekil yönünden reddine karar verildiği; diğer taraftan, 19 ve 20 numaralı iddialara ilişkin olarak ayrıca yapılan incelemede, davacı şirketin 17.01.2020 tarihinde yapılan bahse konu ihaleye teklif vermediğinden “istekli” sıfatını haiz olmadığı, başvuru sahibinin “istekli olabilecek” sıfatını haiz olduğu, söz konusu iddiaların ihale tarihinde açıklanan yaklaşık maliyete ve tekliflerin değerlendirilmesine yönelik olduğu, söz konusu hususlara ilişkin olarak istekli olabileceklerin başvuru ehliyetinin bulunmadığı gerekçesiyle 19 ve 20 numaralı iddiaların aynı zamanda ehliyet yönünden de reddine karar verdiği anlaşılmaktadır.

Bakılan davada, davacı tarafından, yukarıda özetlenen ve itirazen şikayet başvurusuna konu edilen tüm iddialar iş bu davada da ileri sürülerek Kamu İhale Kurulu’nun 12.02.2020 tarih ve 2020/UH.II-312 sayılı kararının tamamı davaya konu edildiğinden, dava konusu işlemde verilen kararlar doğrultusunda davacının iddiaları dört başlık altında incelenecektir.

…

C) “3) İdari Şartname’de ve birim fiyat teklif cetvelinde personelin çalışma yapacağı ulusal bayram ve genel tatil gün sayılarına yer verildiği, 2429 sayılı Kanun’a göre ulusal bayram ve genel tatil gününün son gününün cuma gününe rastlaması halinde ertesi gün de bayram ve tatil günü olduğu, bugünlerde çalışan personelin hak edişlerinin bir buçuk kat fazla olduğu ve bu haliyle yüklenici üzerine birim fiyatta belirlenenden daha fazla maliyet yüklendiği dikkate alındığında bu hususun teklif oluşturulması noktasında sağlıklı bir değerlendirme yapılmasına engel teşkil ettiği ve mevzuata aykırı olduğu” yönündeki 3 numaralı iddialarının incelemesinden;

2429 sayılı Ulusal Bayram ve Genel Tatiller Hakkında Kanun’un 2. maddesinde, “Aşağıda sayılan resmi ve dini bayram günleri ile yılbaşı günü, 1 Mayıs günü ve 15 Temmuz günü genel tatil günleridir.

a) Resmi bayram günleri şunlardır:

1. 23 Nisan günü Ulusal Egemenlik ve Çocuk Bayramıdır.

2.19 Mayıs günü Atatürk’ü Anma ve Gençlik ve Spor Bayramı günüdür.

3. 30 Ağustos günü Zafer Bayramıdır.

b) Dini bayramlar şunlardır:

1. Ramazan Bayramı; Arefe günü saat 13.00’ten itibaren 3,5 gündür.

2. Kurban Bayramı; Arefe günü saat 13.00’ten itibaren 4,5 gündür.

c) 1 Ocak günü yılbaşı tatili, 1 Mayıs günü Emek ve Dayanışma Günü ve 15 Temmuz günü Demokrasi ve Milli Birlik Günü tatilidir.

d) Ulusal, resmi ve dini bayram günleri ile yılbaşı günü, 1 Mayıs günü ve 15 Temmuz günü resmi daire ve kuruluşlar tatil edilir.

Bu Kanunda belirtilen Ulusal Bayram ve genel tatil günleri; Cuma günü akşamı sona erdiğinde müteakip Cumartesi gününün tamamı tatil yapılır.

Mahiyetleri itibarıyla sürekli görev yapması gereken kuruluşların özel kanunlarındaki hükümler saklıdır

29 Ekim günü özel iş yerlerinin kapanması zorunludur.”;

3. maddesinde, “a) Hafta tatili Pazar günüdür. Bu tatil 35 saatten az olmamak üzere Cumartesi günü en geç saat 13.00’ten itibaren başlar.

b) 394 sayılı Hafta Tatili Kanunu, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu, 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu, 1475 sayılı İş Kanunu ve diğer kanunlardaki hafta tatili ile ilgili hükümler saklıdır.

c) Yemek, içmek, giyinmek gibi zaruri ihtiyaçların giderilmesi için alışveriş yapılan dükkan ve mağazalar hakkında Hafta Tatili Kanununun Cumartesi günüyle ilgili hükümleri uygulanmaz.” kuralı yer almaktadır.

01/09/1971 tarih ve 13943 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğü giren 1475 sayılı İş Kanunu’nun (Mülga) “Hafta tatili” başlıklı 43. maddesinde, “394 sayılı Hafta Tatili Kanunu’nun 1, 4, 5, 6’ncı maddeleri veya 16/9/1960 gün ve 79 sayılı Kanun’un 6’ncı maddesi gereğince hafta tatilinden istisna olunan işyerlerinde çalışan işçilere haftanın diğer bir gününde hafta tatili verilmesi mecburi olup o güne ait gündelikleri aynı esaslara göre ve bir iş karşılığı olmaksızın ödenir.” kuralına yer verilmiştir.

10/06/2003 tarih ve 25134 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 4857 sayılı İş Kanunu’nun “Hafta tatili ücreti” başlıklı 46. maddesinde, “Bu Kanun kapsamına giren işyerlerinde, işçilere tatil gününden önce 63’üncü maddeye göre belirlenen iş günlerinde çalışmış olmaları koşulu ile yedi günlük bir zaman dilimi içinde kesintisiz en az yirmidört saat dinlenme (hafta tatili) verilir. Çalışılmayan hafta tatili günü için işveren tarafından bir iş karşılığı olmaksızın o günün ücreti tam olarak ödenir.”; “Genel tatil ücreti” başlıklı 47. maddesinde, “Bu Kanun kapsamına giren işyerlerinde çalışan işçilere, kanunlarda ulusal bayram ve genel tatil günü olarak kabul edilen günlerde çalışmazlarsa, bir iş karşılığı olmaksızın o günün ücretleri tam olarak, tatil yapmayarak çalışırlarsa ayrıca çalışılan her gün için bir günlük ücreti ödenir.” kuralına yer verilmiştir.

Dava konusu ihaleye ait İdari Şartname’nin 25.3.1. maddesinde ise, 24 aylık süre içerisinde toplam 31 gün resmî tatil ve dini bayramın bulunduğu düzenlenmesine yer verilmiştir.

Uyuşmazlığa konu ihaleye ilişkin aktarılan ihale dokümanı düzenlemelerinden, ihale konusu işin süresinin işe başlama tarihinden itibaren 24 ay olduğu, ulusal bayram ve genel tatil gün sayısının ise idarece 31 gün olarak belirlendiği anlaşılmaktadır.

Davacı şirket tarafından dokümana itiraz kapsamında, 2429 sayılı Kanun’un 2. maddesi uyarınca ulusal bayram ve genel tatil günlerinin son gününün cuma gününe denk gelmesi hâlinde cumartesi gününün de tatil günü sayılması gerektiği ve bugünlerde çalışan personelin hak edişlerinin bir buçuk kat fazla olduğu ve bu haliyle yüklenici üzerine birim fiyatta belirlenenden daha fazla maliyet yüklendiği (ihale dokümanındaki ulusal bayram ve genel tatil günleri sayısının güncellenmesi gerektiği) iddia edilmiştir.

Uyuşmazlık, 2429 sayılı Kanun’da sayılan ulusal bayram ve genel tatil günlerinin son gününün cuma gününe denk gelmesi hâlinde cumartesi gününün de “genel tatil günü” sayılıp sayılmayacağı noktasında yoğunlaşmaktadır.

Uyuşmazlığın çözüme kavuşturulabilmesi için, 2429 sayılı Kanun’un 2. maddesinde yer alan, “Bu Kanunda belirtilen Ulusal Bayram ve genel tatil günleri; Cuma günü akşamı sona erdiğinde müteakip Cumartesi gününün tamamı tatil yapılır.” kuralının anlamının, amacının ve kapsamının ortaya konulması gerekmektedir.

2429 sayılı Kanun’un yürürlüğe girdiği dönemde pazar günlerinin hafta tatili olması ve tatilin cumartesi saat 13:00’ten itibaren başlaması sebebiyle, arada kalan ve yarım gün (saat 13:00’e kadar) çalışılan cumartesi gününün tatil edilmesi kamu yararı amacına uygun düşmekte olup, anılan maddenin düzenleniş amacı, Kanun’un yürürlüğe girdiği tarihte cumartesi günleri saat 13:00’e kadar çalışma yapılıyor olmasıdır. Kanun koyucu tarafından söz konusu düzenleme ile, ulusal bayram ve genel tatilin son gününün cuma gününe rastlaması hâlinde, cumartesi yarım gün olan hafta tatilinin tam güne çıkarıldığı anlaşılmaktadır.

Bu itibarla, kanun koyucunun amacı dikkate alındığında cumartesi gününün genel tatil günü olarak kabul edilmesi mümkün değildir.

Nitekim benzer bir uyuşmazlıkta, davacı tarafından genel tatil gününün son gününün cuma gününe rastladığı, cumartesi gününde de çalıştırılması sebebiyle Toplu İş Sözleşmesi’ne göre genel tatil günü ücreti ödenmesine karar verilmesinin talep edildiği, ilk derece mahkemesince genel tatil gününü takip eden cumartesi gününün de 2429 sayılı Kanun uyarınca genel tatil günü olarak kabul edilmesi gerektiği yönünde karar verildiği, bu kararın davalı tarafça temyizi üzerine Yargıtay 9. Hukuk Dairesi tarafından verilen 23/10/2003 tarih ve E:2003/17723, K:2003/17653 sayılı karar ile, “Ulusal Bayram ve Genel Tatiller Hakkında Kanunun 2/D maddesinde: “Bu Kanunda belirtilen ulusal bayram ve genel tatil günleri cuma günü akşamı sona erdiğinde müteakip cumartesi gününün tamamı tatil yapılır.” hükmü yer almaktadır. Kanunun bu maddesinin düzenleniş amacı, Kanunun yayınlandığı tarihte cumartesi günleri saat 13’e kadar çalışma yapılmasıdır. Yasa, belirtilen maddesiyle bu süreyi de tatil gününün kapsamı içine almış olup, cumartesi gününün genel tatil günü olarak kabulü mümkün değildir. Bugünün de normal cumartesi günü olarak değerlendirilmesi gerekir. Ayrıca yukarıda belirtilen Yasada genel tatil günlerinin kaç gün olduğu da belirtilmiştir. İlgili toplu iş sözleşmesinde cumartesi günleri çalışma yapılması hâlinde ödenecek ücret de açıkça belirtilmiştir. Yine 1475 sayılı İş Kanununun 38. maddesinde cumartesi günü ücreti düzenlendiği gibi, aynı Yasanın 42. maddesinde de genel tatil günü ücretinin hangi günler için ödeneceği belirtilmektedir. Bütün bu yasal düzenlemeler karşısında son günü cumaya gelen genel tatil gününü takip eden cumartesi gününün de genel tatil günü olarak kabul edilmesi mümkün değildir.” gerekçesiyle mahkeme kararının bozulmasına karar verilmiştir.

Öte yandan, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nda 30/05/1974 tarih ve 12 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile yapılan değişiklik ve 10/06/2003 tarihinde 25134 Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 4857 sayılı İş Kanunu ile birlikte cumartesi gününün köprü gün önemini yitirdiği ileri sürülebilir ise de; 2429 sayılı Kanun’un hafta tatilinin pazar günü olduğunu düzenleyen maddesinin hâlen yürürlükte olduğu dikkate alındığında, cumartesi gününün öneminin eskiye nazaran azalmakla birlikte hâlen devam ettiği anlaşılmaktadır.

Ayrıca, söz konusu madde lafzî olarak incelendiğinde de, ulusal bayram ve genel tatilin son gününün cuma gününe rastlaması hâlinde, cumartesi gününün “tamamı”nın tatil yapılacağının vurgulandığı, dolayısıyla cumartesi yarım gün yapılan hafta tatilinin tam güne çıkarıldığı anlaşılmaktadır.

2429 sayılı Kanun’un sistematiğine ve söz konusu düzenlemenin Kanun içerisindeki yerine bakılacak olursa; Kanun’un 1. maddesinde, 29 Ekim ulusal bayram gününün ayrıca düzenlendiği; 2. maddesinin birinci fıkrasında, genel tatil günlerinin tahdidi olarak sayıldığı; ikinci fıkrasında, “Bu Kanunda belirtilen Ulusal Bayram ve genel tatil günleri; Cuma günü akşamı sona erdiğinde müteakip Cumartesi gününün tamamı tatil yapılır.” şeklindeki uyuşmazlığa konu kurala yer verildiği; üçüncü fıkrasında, mahiyeti itibarıyla sürekli görev yapması gereken kuruluşların özel kanunlarına atıf yapıldığı; 3. maddesinde ise, hafta tatiline ilişkin kurala yer verildiği görülmektedir. Bu bakımdan, Kanunda tek tek sayılan ulusal bayram ve genel tatil günlerinin niteliğinin ya da sayısının yargı kararıyla (yorumla) değiştirilmesi hukuken mümkün değildir.

Kanun koyucu, ulusal bayram ve genel tatil günlerinin son gününün cuma gününe rastladığı durumlarda “cumartesi” gününün de genel tatil günü olduğunu murâd etmiş olsaydı, genel tatil günlerinin tahdidi olarak sayıldığı Kanun’un 2. maddesinin birinci fıkrasında bu hususu açıkça düzenleyebilirdi.

Belirtilen açıklamalara rağmen “cumartesi” gününün genel tatil günü olduğu kabul edilecek olursa, yorum yöntemleri kullanılarak gerçekleştirilen “anlama” faaliyetinin sınırı aşılarak doğrudan doğruya yeni bir hukuk kuralı konulmuş olacaktır.

Bu itibarla, uyuşmazlığa konu ihaleye ilişkin olarak, davacı şirket tarafından dokümana itiraz kapsamında yapılan itirazen şikâyet başvurusunun, 2429 sayılı Kanun’un 2. maddesi gereğince ulusal bayram ve genel tatil günleri cuma günü akşamı sona erdiğinde müteakip cumartesi gününün tamamının tatil yapılacağı kurala bağlanmış olsa da, daha sonra yürürlüğe giren 4857 sayılı Kanun’da ulusal bayram ve genel tatil günlerinin son gününün cuma gününe denk gelmesi durumunda cumartesi gününün tatil günü olarak kabul edileceği ve bu gün çalışan işçilere ayrıca ek ödeme yapılacağına dair bir kuralın yer almadığı ve bu hususa ilişkin olarak sonra yürürlüğe giren 4857 sayılı Kanun hükümlerinin uygulanması gerektiği gerekçesiyle reddine ilişkin dava konusu Kurul kararının bu kısmında hukuka aykırılık bulunmamaktadır.