Karar No : 2022/UH.II-309
İçerik
Başvuruya Konu İhale:
2021/831858 İhale Kayıt Numaralı “Tıp Fakültesi Hastanesi Malzemeli Yemek Hizmeti” İhalesi
Kurum Tarafından Yapılan İnceleme:
Ege Üniversitesi Uygulama ve Araştırma Hastanesi Başhekimliği tarafından 20.01.2022 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Tıp Fakültesi Hastanesi Malzemeli Yemek Hizmeti” ihalesine ilişkin olarak Hayat Org. ve Dan. San. Tic. Ltd. Şti.nin 14.01.2022 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 17.01.2022 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 31.01.2022 tarih ve 4499 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 31.01.2022 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.
Başvuruya ilişkin olarak 2022/132 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.
Karar:
Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.
İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, itirazen şikayete konu ihaleye ait Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinin 16.1.3 numaralı bendinde yer alan ağır aykırılık halleri için hem idari para cezası hem de fesih yaptırımı öngörülmesinin mevzuata aykırı olduğu, anılan durumda uygulanabilecek yaptırımın sadece sözleşmenin feshi yaptırımı olabileceği iddialarına yer verilmiştir.
Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.
4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Tip Sözleşmeler” başlıklı 5’inci maddesinde “…İdarelerce yapılacak sözleşmeler Tip Sözleşme hükümleri esas alınarak düzenlenir…” hükmü,
Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İdari şartname” başlıklı 14’üncü maddesinde “(1) İdare, uygulayacağı ihale usulüne ilişkin bu Yönetmelik ekinde yer alan tip idari şartnameyi esas alarak idari şartnamesini hazırlar. Tip idari şartnamede boş bırakılan veya dipnota alınan hususlar, işin özelliğine göre 4734 sayılı Kanun, 5/1/2002 tarihli ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu ve diğer mevzuat hükümlerine aykırı olmayacak şekilde düzenlenir.
(2) İdare, tip idari şartnamede düzenlenmeyen, ancak işin özelliğine göre düzenlenmesine gerek duyulan hususları, 4734 ve 4735 sayılı Kanunlar ile diğer mevzuat hükümlerine aykırı olmamak koşuluyla, maddeler halinde düzenleyerek “Diğer Hususlar” bölümüne ekleyebilir.” hükmü,
Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği eki Tip Sözleşme’nin “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.1. İhale konusu işin niteliği ve özelliğine göre işin sözleşmesine uygun olmayan haller ve idare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir:
16.1.1. Sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak asgari ceza oranı, sözleşme bedelinin [bu kısma % 1’den fazla olmamak üzere oran yazılacaktır.]’dır. Aynı fiilin tekrarı halinde bu oran % 50 artırımlı uygulanır.
16.1.2. Aşağıdaki tabloda yer alan aykırılık hallerinde aynı satırda belirtilen oranda ceza uygulanır. Bu aykırılıkların üçten az olmamak üzere, tabloda belirtilen sayıda gerçekleşmesi halinde, ayrıca 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın, son aykırılığa ilişkin ceza kesilmeden sözleşme feshedilir.
…
16.1.3. Aşağıdaki aykırılık hallerinden birinin gerçekleşmesi halinde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilir.
…
16.1.4. Kesilecek cezanın toplam tutarı, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin % 30’unu geçemez. Toplam ceza tutarının, sözleşme bedelinin % 30’unu geçmesi durumunda, bu orana kadar ceza uygulanır ve 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.
16.2. Yukarıda belirtilen cezalar ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın yükleniciye yapılacak ödemelerden kesilir. Cezanın ödemelerden karşılanamaması halinde ceza tutarı yükleniciden ayrıca tahsil edilir.
16.3. 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesi gereğince yapılacak ihtarda belirtilen sürenin bitmesine rağmen aynı durumun devam etmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminat gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.
16.4. Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi halinde ise ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” düzenlemesi yer almaktadır.
İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu hizmetin;
a) Adı: Tıp Fakültesi Hastanesi Malzemeli Yemek Hizmeti
b) Miktarı ve türü: Tıp Fakültesi Hastanesi Malzemeli Yemek Hizmeti (1 Yıl).Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.
c) Yapılacağı yer: Ege Üniversitesi Uygulama ve Araştırma Hastanesi
ç) Bu bent boş bırakılmıştır.” düzenlemesi,
Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.1. İhale konusu işin niteliği ve özelliğine göre işin sözleşmesine uygun olmayan haller ve idare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir:
16.1.1. Sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak asgari ceza oranı, sözleşme bedelinin On Binde 1,00’dır. Aynı fiilin tekrarı halinde bu oran % 50 artırımlı uygulanır. Yüklenicinin işin kısmi kabule konu olan kısmını süresinde tamamlamaması durumunda, ceza, sözleşmenin süresinde tamamlanmayan kısmına tekabül eden bedel üzerinden kesilecektir.
16.1.2. Aşağıdaki tabloda yer alan aykırılık hallerinde aynı satırda belirtilen oranda ceza uygulanır. Bu aykırılıkların üçten az olmamak üzere, tabloda belirtilen sayıda gerçekleşmesi halinde, ayrıca 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın, son aykırılığa ilişkin ceza kesilmeden sözleşme feshedilir.
…
16.1.3. Aşağıdaki aykırılık hallerinden birinin gerçekleşmesi halinde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilir.
Yüklenici sözleşme süresi içinde idari ve teknik şartname ile sözleşme hükümlerine uygun olarak kesintisiz hizmet verilecek olup;
1. İdari ve teknik şartname ile sözleşme hükümlerine uygun olarak gerçekleştirilmemesi,
2. Menüye ve gramaja uygun şekilde çıkmaması halinde,
3. Yemeğin zamanında veya hiç çıkmaması halinde,
4. Yemek pişirilen yerlerin ve yemek pişirilmesinde kullanılan kapların temizliğinin hijyenik koşullara uygun olmadığının tespit edilmesi durumunda,
5. Yemekte kullanılan yiyecek maddelerinin gerekli sağlık ve hijyenik ve niteliklere uygun koşulları sağlamadığının tespit edilmesi durumunda
6. Teknik şartnamede belirtilen sayı ve miktarda istenilen araç ve gereçleri bulundurulmadığı ve İşin bitiminde yükleniciye tahsis edilmiş/verilmiş bulunan alanların her türlü bakım ve temizliğinin yapılmaması;
7. Kurum memnuniyet anketinde olumsuz yemek bildirimlerinin çoğunlukta bulunması halinde;
Durumlarında en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için sözleşme bedelinin 0,0001 (Onbindebir) tutarında, aynı durum için ikinci ihtar durumunda 0,0005 (Onbindebeş) tutarında, aynı durum için üçüncü ihtar durumunda 0,001 (bindebir) tutarında ceza uygulanır.
İhtara konu olumsuz durumun belirtilen süre zarflarında düzeltilmemesi ve idare tarafından düzeltilmediğinin yazılı olarak tatbiki durumunda tekrar protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme hükümleri gereği işin tasfiye işlemleri başlatılacaktır.
16.1.4. Kesilecek cezanın toplam tutarı, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin % 30’unu geçemez. Toplam ceza tutarının, sözleşme bedelinin % 30’unu geçmesi durumunda, bu orana kadar ceza uygulanır ve 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.
16.2. Yukarıda belirtilen cezalar ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın yükleniciye yapılacak ödemelerden kesilir. Cezanın ödemelerden karşılanamaması halinde ceza tutarı yükleniciden ayrıca tahsil edilir.
16.3. 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesi gereğince yapılacak ihtarda belirtilen sürenin bitmesine rağmen aynı durumun devam etmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminat gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.
16.4. Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi, halinde ise ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” düzenlemesi yer almaktadır.
4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Tip Sözleşmeler” başlıklı 5’inci maddesi uyarınca, idarelerce yapılacak sözleşmelerde Tip Sözleşme hükümlerinin esas alınacağı hüküm altına alınmış, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ekinde yer alan Hizmet Alımları Tip Sözleşmesi’nin 16’ncı maddesinde cezaların ne şekilde düzenleneceği belirtilmiştir. Buna göre sözleşmeye aykırılık teşkil eden hangi davranışların, ağır aykırılık hali oluşturduğunun belirtilmesine imkân tanınmış, bu ağır aykırılık hallerinin ortaya çıkması durumunda 4735 sayılı Kanunun 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin idarece feshedilebileceği kurala bağlanmıştır.
Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin eki Açık İhale Usulü ile İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Tip Sözleşme’nin “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinin 16.1.3 numaralı bendinde, 4735 sayılı Kanunun 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin idarece feshedileceği aykırılık hallerinin idarece belirlenerek listelenmesi gerekmektedir.
Başvuru konusu ihaleye ait Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinin 16.1.3 numaralı bendinde idarece “Aşağıdaki aykırılık hallerinden birinin gerçekleşmesi halinde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilir.” ibaresine yer verilmiş, bu ibarenin hemen arkasından yedi maddelik aykırılık hali liste şeklinde düzenlenmiş ve anılan durumların tespiti halinde ise en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için sözleşme bedelinin 0,0001 (Onbindebir) tutarında, aynı durum için ikinci ihtar durumunda 0,0005 (Onbindebeş) tutarında, aynı durum için üçüncü ihtar durumunda 0,001 (bindebir) tutarında ceza uygulanacağı, ihtara konu olumsuz durumun belirtilen süre zarflarında düzeltilmemesi ve idare tarafından düzeltilmediğinin yazılı olarak tatbiki durumunda tekrar protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme hükümleri gereği işin tasfiye işlemleri başlatılacağı belirtilmiştir.
Yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri, açıklamalar ve tespitler bir arada değerlendirildiğinde, idarece Tip Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.3’üncü maddelerine uygun şekilde düzenleme yapılmadığı, Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.3’üncü maddesinde ilgili ağır aykırılık halinin gerçekleşmesi durumunda hem idari para cezası kesileceğinin hem de sözleşmenin feshedileceğinin öngörüldüğü, Tip Sözleşme uyarınca ağır aykırılık hallerinin ihlali durumunda uygulanacak tek yaptırımın fesih yaptırımı olduğu ve söz konusu maddede ihtar üzerine uygulanacak cezalara yer verilemeyeceği dikkate alındığında, idarece yapılan düzenlemenin Tip Sözleşme’ye aykırılık teşkil ettiği anlaşılmış olup, başvuru sahibinin söz konusu iddiasının yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.
Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,
Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,
Oybirliği ile karar verildi.
- Etiketler:
- Ağır Aykırılık Halleri
- Sözleşmenin Feshi