Sözleşme Tasarısındaki Kuralın, Kanun Şartlarını Öngörmeksizin İşin, Sözleşmede Düzenlenen Yapılma Ve Teslim Yerinde Değişiklik Öngörmesi Ve Açık Kanun Hükmüne Aykırı Olması

Karar No              : 2020/MK-274

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2019/664212 İhale Kayıt Numaralı “24 Ay Süreli Malzemeli Yemek Pişirme, Taşıma, Dağıtımı Ve Sonrası Hizmeti Alımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

KARAR:

Ordu İl Sağlık Müdürlüğü tarafından yapılan 2019/664212 ihale kayıt numaralı “24 Ay Süreli Malzemeli Yemek Pişirme, Taşıma, Dağıtımı ve Sonrası Hizmeti Alımı” ihalesine ilişkin olarak Halil Çalık itirazen şikâyet başvurusunda bulunmuş ve Kurulca alınan 08.07.2020 tarihli ve 2020/UH.II-1187 sayılı karar ile “4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmiştir.

Davacı Halil Çalık tarafından anılan Kurul kararının iptali istemiyle açılan davada, Ankara 5. İdare Mahkemesinin 03.11.2020 tarihli E:2020/1583, K:2020/1633 sayılı kararında “…Dosyanın incelenmesinden, Ordu İl Sağlık Müdürlüğü tarafından yapılan 2019/664212 ihale kayıt numaralı “24 Ay Süreli Malzemeli Yemek Pişirme, Taşıma, Dağıtımı ve Sonrası Hizmeti Alımı” ihalesine ilişkin olarak davacı tarafından itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu; Kamu İhale Kurulunca alınan 12/02/2020 tarihli ve 2020/UH.II-312 sayılı karar ile “4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verildiği; davacı tarafından anılan Kurul kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle açılan davada, Ankara 4. İdare Mahkemesinin 29/05/2020 tarihli ve E:2020/729 sayılı yürütmenin durdurulması isteminin kısmen kabulüne ve kısmen reddine ilişkin kararı üzerine alınan 17/06/2020 tarihli ve 2020/MK-133 sayılı Kurul kararında, “Açıklanan nedenlerle; davaya konu, davacının 1, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19 ve 20 numaralı iddiaları yönünden dava konusu işlemin, hukuka aykırılığı açık olduğu ve uygulanması halinde telafisi güç zararlar doğabileceği, dolayısıyla 2577 sayılı Kanun’un 27/2 maddesi ile aranan koşulların gerçekleştiği anlaşıldığından teminat alınmaksızın yürütmesinin durdurulmasına; 2 ve 3 numaralı iddiaları yönünden ise aynı madde ile aranan koşullar oluşmadığından dava konusu işlemin bu kısmının yürütmesinin durdurulması isteminin reddine” karar verildiği gerekçesiyle yürütmenin durdurulması isteminin kısmen kabulüne, kısmen reddine karar verilmiştir. … 1- Kamu İhale Kurulunun 12.02.2020 tarihli ve 2020/UH.II-312 sayılı kararının 1, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19 ve 20 numaralı iddialar ile ilgili kısmının iptaline, 2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, başvuru sahibinin 1, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19 ve 20 numaralı iddialarının esasının incelenmesine” karar verildiği; akabinde dava konusu Kurul kararıyla söz konusu iddialar bakımından da itirazen şikayet başvurusunun reddedildiği ve bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

Dava konusu Kurul kararının, karardaki sıralamaya göre yapılan incelemesi neticesinde;

…

Davacının (10) numaralı iddiası, davaya konu oluşturan ihaleye ait Sözleşme Tasarısının 33.1 inci maddesinde yer alan düzenlemelerin 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 15 inci maddesinde yer alan hükümlere aykırı olduğu, işin yapılacağı yerde değişiklik yapılmasının tarafların anlaşması halinde mümkün olduğu, yükleniciye tanınan bu hakkın sözleşmeye eklenen bir madde ile ortadan kaldırılmasının mevzuata aykırı olduğu yönündedir.

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 15 inci maddesinde “Sözleşme imzalandıktan sonra, sözleşme bedelinin aşılmaması ve idare ile yüklenicinin karşılıklı olarak anlaşması kaydıyla, aşağıda belirtilen hususlarda sözleşme hükümlerinde değişiklik yapılabilir: a) İşin yapılma veya teslim yeri. b) İşin süresinden önce yapılması veya teslim edilmesi kaydıyla işin süresi ve bu süreye uygun olarak ödeme şartları” hükmü yer almaktadır.

Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin “Montaj, işletmeye alma, eğitim, bakım, yedek parça gibi destek hizmetlerine ait şartlar” başlıklı 33 üncü maddesinde 39 numaralı dipnota atıf yapılmış olup 39 nolu dipnotta “İhale konusu hizmet alımlarında, montaj, işletmeye alma, eğitim, bakım-onarım, yedek parça gibi destek hizmetlerine ihtiyaç duyulması halinde bunlara ait şartlar ayrıntılı olarak burada belirtilecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.

İhaleye ait Sözleşme Tasarısının “Montaj, işletmeye alma, eğitim, bakım, yedek parça gibi destek hizmetlerine ait şartlar” başlıklı 33 üncü maddesinde “33.1. Yüklenici, personeline hizmet konusu iş ile ilgili yeterli derecede eğitim sağlamakla yükümlü olup, İdarede uygulanan ve yürürlükte bulunan prosedür, yönetmelik kural ve kaideleri ile şartname hükümlerini öğretmekle yükümlüdür. Yüklenici 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu doğrultusunda ilgili kanunun yükümlülüklerini yerine getirecektir. Eğitim ile ilgili teknik şartname hükümleri de dikkate alınacaktır. Sağlık Tesislerinin öngörülemeyen nedenlerle farklı bir hizmet binasına ya da yeni bir hizmet binasına taşınması durumunda yüklenici firma hizmette aksamaya mahal vermeden hastaneye ve yükleniciye ait tüm malzemelerin yeni hastaneye montaj, demontaj ve taşınmasını yapacaktır. Ayrıca teknik şartnamede belirtilen montajla ilgili diğer her türlü işlemi yerine getirecektir.” düzenlemesine yer verilmiştir.

4735 sayılı Kanunun yukarıda aktarılan hükmünde, sözleşme imzalandıktan sonra, sözleşme bedelinin aşılmaması ve idare ile yüklenicinin karşılıklı olarak anlaşması kaydıyla sözleşmede düzenlenen işin yapılma yeri veya teslim yerinde değişiklik yapılabileceği hüküm altına alınmış olup Sözleşme Tasarısının 33.1 inci maddesinde ise sağlık tesislerinin öngörülemeyen nedenlerle farklı bir hizmet binasına ya da yeni bir hizmet binasına taşınması durumunda yüklenici firmanın hizmette aksamaya mahal vermeden hastaneye ve yükleniciye ait tüm malzemelerin yeni hastaneye montaj, demontaj ve taşınmasını yapacağının düzenlendiği görülmektedir.

Buna göre, Sözleşme Tasarısındaki kuralın, Kanunda yer alan “sözleşme bedelinin aşılmaması ve idare ile yüklenicinin karşılıklı olarak anlaşması” şartlarını öngörmeksizin işin, sözleşmede düzenlenen yapılma ve teslim yerinde değişiklik öngördüğü, bu itibarla açık Kanun hükmüne aykırı olduğu anlaşıldığından, dava konusu Kurul kararının bu iddiaya yönelik itirazen şikayet başvurusunun reddine ilişkin kısmının hukuka uygun bulunmadığı sonucuna varılmıştır.