Kamu İhale Kurumuna Haklarında İhalelere Katılmaktan Yasaklama Kararı Verilenlerin Sicillerini Tutmak Dışında, Yasaklama Kararlarının 4734 Sayılı Kanun Ve İlgili Mevzuat Hükümlerine Uygun Olmadığına İlişkin Şikâyetleri İnceleyerek Sonuçlandırmak Gibi Bir Görev Ve Yetkinin Verilmediği

Karar No              : 2021/UM.I-1116

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2020/598785 İhale Kayıt Numaralı “4 Kısımlı Muhtelif Gıda” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Menemen R Tipi Kapalı ve Açık Cezaevi Müdürlüğü tarafından 21.12.2020 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “4 Kısımlı Muhtelif Gıda” ihalesine ilişkin olarak Ülkü Yeşim Bilir’in 26.03.2021 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 30.04.2021 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 04.05.2021 tarih ve 22245 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 03.05.2021 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2021/809 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

…

2) 30.04.2021 tarihli komisyon kararı ile hakkında yasaklama kararı alınması için Adalet Bakanlığı’na onaya gönderilmesine karar verildiği, teklif geçerlilik süresinin uzatılması talebini kabul etmediğinden süresi içinde sözleşme imzalamadığı gerekçesi ile yasaklanamayacağı iddialarına yer verilmiştir.

…

2) Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

Kamu İhale Kanunu’nun “Kamu İhale Kurumu” başlıklı 53’üncü maddesinin (b) bendinde “Bu Kanun’a göre yapılacak ihaleler ile ilgili olarak Kurumun görev ve yetkileri aşağıda sayılmıştır:

1) İhalenin başlangıcından sözleşmenin imzalanmasına kadar olan süre içerisinde idarece yapılan işlemlerde bu Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun olmadığına ilişkin şikâyetleri inceleyerek sonuçlandırmak.

…

5) Haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilenlerin sicillerini tutmak.

….” hükmü,

Anılan Kanun’un “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinde “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler…” hükmü,

Aynı Kanun’un” İhalelere katılmaktan yasaklama” başlıklı 58’inci maddesinde “17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, üzerine ihale yapıldığı halde mücbir sebep halleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar hakkında ise altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar, 2 nci ve 3 üncü maddeler ile istisna edilenler dâhil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir. Katılma yasakları, ihaleyi yapan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde İçişleri Bakanlığı; belediyeler ve bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise Çevre ve Şehircilik Bakanlığı tarafından verilir…” hükmü,

           İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Tanımlar” başlıklı 3’üncü maddesinde “…

a) İhale süreci: İhale yetkilisince ihale onayının verildiği tarihten itibaren başlayan, sözleşmenin veya çerçeve anlaşmanın taraflarca imzalanıp notere onaylattırılması ve tescili ile noter onayı ve tescili gerekmeyen hallerde ise sözleşmenin veya çerçeve anlaşmanın taraflarca imzalanmasıyla tamamlanan süreci,

…

ifade eder.” hükmü,

Anılan Yönetmelik’in “Ön inceleme konuları ve ön inceleme üzerine yapılacak işlemler” başlıklı 16’ncı maddesinin birinci fıkrasında, “Başvurular öncelikle;

a) Başvuru konusunun Kurumun görev alanında bulunup bulunmadığı,

…

yönlerinden sırasıyla incelenir…” hükmü,

Aynı Yönetmelik’in “Ön inceleme konularına aykırılık üzerine alınacak kararlar” başlıklı 17’nci maddesinin birinci fıkrasında “16 ncı maddenin birinci fıkrası bakımından bir aykırılığın tespiti üzerine Kurul tarafından başvurunun reddine karar verilir.” hükmü yer almaktadır.

İdarece alınan 30.04.2021 tarihli komisyon kararı ile başvuru sahibinin üzerinde uhde kalan toplam 3 kısım için sözleşme imzalamaya gelmemesi üzerine, hakkında yasaklama kararı alınması için Adalet Bakanlığı’na onaya gönderilmesine karar verildiği, ancak Kurumun internet sitesinden yapılan sorgulama neticesinde başvuru sahibinin ihalelere katılmaktan yasaklanmadığı tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 58’inci maddesinde ihalelere katılmaktan yasaklamaya ilişkin hükümlere yer verilmiştir. Ancak Kanun’un 53’üncü maddesinde ihalenin başlangıcından sözleşmenin imzalanmasına kadar olan süre içerisinde idarece yapılan işlemlerde, bu Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun olmadığına ilişkin şikâyetleri inceleyerek sonuçlandırmak ve haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilenlerin sicillerini tutmak görevi Kurumun görev ve yetkileri arasında sayılmaktadır.

Kamu İhale Kurumu’na haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilenlerin sicillerini tutmak dışında, yasaklama kararlarının 4734 sayılı Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun olmadığına ilişkin şikâyetleri inceleyerek sonuçlandırmak gibi bir görev ve yetkinin verilmediği, yasaklama kararlarının ihale sürecinde tesis edilen işlemlerden bağımsız olduğu, ihalenin başlangıcından sözleşmenin imzalanmasına kadar olan süre içerisinde idarece yapılan işlemlerden kastedilenin ihaleyi yapan idarece yapılan işlemler olduğu, ihalelere katılmaktan yasaklama kararlarının ise mutlaka ihaleyi yapan idarece alınmadığı, ihaleyi yapan bir bakanlık değilse ihaleyi yapan idarenin ilgili veya bağlı bulunduğu bakanlıkça, il özel idareleri ve belediyeler ile bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelere ilişkin olarak ise İçişleri Bakanlığı tarafından ihaleden yasaklama kararının verildiği dikkate alındığında, ihaleden yasaklama işlemlerinin hukuka uygunluğunu değerlendirme konusunda Kamu İhale Kurulu’nun herhangi bir görevi ve yetkisinin bulunmadığı anlaşıldığından, söz konusu iddianın görev yönünden reddinin gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Esasta

   Oybirliği, gerekçede oyçokluğu ile karar verildi.

                                        KISMEN FARKLI GEREKÇE

İnceleme konusu ihalede,

Başvuru sahibinin itirazen şikayet dilekçesinde yer alan iddialarının incelenmesi neticesinde Kurul çoğunluğunca  “itirazen şikâyet başvurusunun reddine,” karar verilmiştir.

Anılan kararda, başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak, başvuru sahibinin teklif geçerlilik süresi içerisinde sözleşme imzalamaya davet edildiği, davet edildiği gün sözleşme bedelinin onbinde beşi oranında Kurum payını bankaya yatırarak sözleşme imzalama yönündeki iradesini ortaya koyduğu, kaldı ki söz konusu Kurum payını yatırmamış olsaydı dahi teklif geçerlik süresi içinde davet edildiğinden sözleşme imzalama yükümlülüğünün bulunduğu anlaşıldığından, sözleşme imzalamaya gelmeyen başvuru sahibinin geçici teminatın gelir kaydedilerek hakkında Kamu İhale Kanunu’nun yukarıda aktarılan 58’inci maddesinde yer alan hükümlerin uygulanmasında mevzuata aykırılık olmadığı ve dolayısıyla başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı ifade edilmektedir.

Uyuşmazlığa konu ihalenin 21.12.2020 tarihinde yapıldığı, 18.02.2021 tarihli ihale komisyonu kararı ile ihalenin 1. ve 2. kısmı için en düşük teklifi, 4. kısmında da en avantajlı ikinci teklifi veren başvuru sahibi Ülkü Yeşim BİLİR ile sözleşme imzalanmasına karar verildiği, söz konusu ihalede teklif geçerlilik süresinin 21.03.2021 tarihinde sona erdiği, idarenin teklif geçerlilik süresi dolmadan 16.03.2021 tarihinde başvuru sahibini bu tarihten itibaren on gün içinde sözleşme imzalamaya davet ettiği, başvuru sahibinin sözleşme imzalamakla yükümlü olduğu on günlük sürenin, teklif geçerlilik süresinin bitiminden sonraki bir tarihte (26.03.2021) sona erdiği, sözleşmeye davet tarihinin teklif geçerlilik süresinin 86’ncı günü olduğu, başvuru sahibinin sözleşmeye davet edildiği gün “2745620” sözleşme numarası ile sözleşme bedelinin onbinde beşi oranında Kurum payını (807,91 TL) bankaya yatırdığı anlaşılmıştır.

Başvuru sahibinin 23.03.1021 tarihinde idareye yaptığı başvuru ile, İdari Şartname’nin 24’üncü maddesinde 90 gün olarak belirlenen teklif geçerlik süresinin dolduğunu, idare tarafından süre uzatımı istenilmediğini belirterek geçici teminatının iade edilmesini talep ettiği, idarenin 24.03.2021 tarihli cevabi yazısı ile, son teklif tarihinin 21.12.2020 olan ihale tarihi değil, elektronik eksiltme yapılan 24/12/2020 tarihi olduğu, elektronik eksiltme ile 90 günlük teklif geçerlilik süresinin 3 gün uzatılmış olduğu, itiraz süreçleri sonucunda 82. gün olan 16/03/2021 tarihinde sözleşmeye davet yazısının gönderildiği, başvuru sahibinin 89. gün olan 23/03/2021 tarihinde idareye başvurduğu, 24/12/2020 tarihli elektronik eksiltmede sunulan teklif ile teklif geçerlik süresinin 24/03/2021 tarihinde sona erdiği belirtilerek süresi içinde sözleşmeye davet yazısı gönderilmiş olmakla birlikte, isteklinin 10 gün daha teklif geçerlilik süresini uzatarak sözleşme imzalamaya gelmesi gerektiği, aksi takdirde ilgili hükümler uyarınca yaptırım uygulanacağının bildirildiği, idarece alınan 30.04.2021 tarihli komisyon kararı ile ekonomik olarak en avantajlı ikinci teklifi veren firmaların olmadığı ya da değerlendirme dışı bırakıldığı ihalenin 1. ve 4. kısımlarının iptaline; başvuru sahibinin 130.000,00 TL geçici teminatının ihale üzerinde kalan toplam 3 kısım için 69.103,20 TL’sinin gelir olarak kaydedilmesine ve başvuru sahibi hakkında yasaklama kararı alınması için Adalet Bakanlığı’na onaya gönderilmesine karar verildiği ve 03.05.2021 tarihinde söz konusu teminatın gelir kaydedildiği görülmüştür. 

Başvuruya konu ihalede, İdari Şartnamede yapılan düzenleme ile tekliflerin geçerlilik süresinin ihale tarihinden itibaren 90 takvim günü olduğu, ihale tarihinin 21.12.2020 olduğu ve tekliflerin geçerlilik süresinin 21.03.2021 tarihinde dolduğu anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tekliflerin geçerlilik süresi” başlıklı 32’nci maddesinde “Tekliflerin geçerlilik süresi ihale dokümanında belirtilir. İdarece ihtiyaç duyulması halinde bu süre, teklif ve sözleşme koşulları değiştirilmemek ve isteklinin kabulü kaydıyla, en fazla  ihale dokümanında belirtilen teklif geçerlilik süresi kadar uzatılabilir.” hükmü,

Aynı Kanun’un “Sözleşmeye davet” başlıklı 42’nci maddesinde “41 inci maddede belirtilen sürelerin bitimini, ön mali kontrol yapılması gereken hallerde ise bu kontrolün tamamlandığı tarihi izleyen günden itibaren üç gün içinde ihale üzerinde bırakılan istekliye, tebliğ tarihini izleyen on gün içinde kesin teminatı vermek suretiyle sözleşmeyi imzalaması hususu bildirilir. Yabancı istekliler için bu süreye oniki gün ilave edilir. …” hükmü,

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Tekliflerin geçerlilik süresi” başlıklı 55’inci maddesinde “(1) Tekliflerin geçerlilik süresi; tekliflerin tahmini değerlendirme süresi, şikayete ilişkin süreler, ihale kararının onaylanması ile sözleşme imzalanmasına kadar geçecek süre ve benzeri hususlar dikkate alınarak belirlenir ve bu süre ihale dokümanında belirtilir.

(2) İdarece ihtiyaç duyulması halinde bu süre, teklif ve sözleşme koşulları değiştirilmemek ve isteklinin kabulü kaydıyla, en fazla ihale dokümanında belirtilen teklif geçerlilik süresi kadar uzatılabilir.” hükmü ve,

Yukarıda yer alan mevzuat hükümleri çerçevesinde yapılan değerlendirmede, 4734 sayılı Kanun çerçevesinde yapılan ihalelerde, isteklilerin tekliflerinin süresiz olmadığı, işin özelliğine göre, idarece tekliflerin tahmini değerlendirme süresi, şikayete ilişkin süreler, ihale kararının onaylanması ile sözleşme imzalanmasına kadar geçecek süre ve benzeri hususlar dikkate alınarak bu sürenin belirlenmesi gerektiği ve isteklilerin tekliflerinin ihale dokümanında belirlenen süre içerisinde geçerli olduğu, idarece ihtiyaç duyulması halinde bu sürenin, teklif ve sözleşme koşulları değiştirilmemek ve isteklinin kabulü kaydıyla, en fazla ihale dokümanında belirtilen teklif geçerlilik süresi kadar uzatılabileceği anlaşılmıştır.

Bu itibarla, isteklilerin ihale dokümanında belirlenen sürede teklifleri ile bağlı oldukları, bu sürenin istisnasının ancak idarenin talebi ve isteklinin kabulü ile bir defa uzatılması olduğu, teklif geçerlilik süresinin sözleşmenin imzalanmasına kadar geçecek süreyi kapsaması gerektiği ve teklif geçerlilik süresinin uzatılması talebini kabul etmenin isteklilere teklifi ile bağlı kalmaları yönünden tanınmış seçimlik bir hak olduğu açıktır.  Somut olayda, başvuru sahibi isteklinin  16.03.2021 tarihinde sözleşmeye davet edildiği, sözleşmeye davet yazısında sözleşme imzalanması için anılan Kanun’un 42’nci maddesinde yer alan 10 günlük süre verildiği, bu sürenin ihale üzerinde kalan isteklinin sözleşme imzalanması için idareye sunulmak üzere temin etmesi gereken belgelerle ilgili hazırlık süresi olduğu, bu süreçte isteklinin teklif geçerlilik süresinin bitmiş olduğu gerekçesiyle sözleşme imzalamayabileceği ve idarece verilen 10 günlük sürenin 26.03.2021 tarihinde, başvuru sahibinin teklif geçerlilik süresinin ise sözleşme imzalanması için verilen 10 günlük sürenin bitiminden önce (21.03.2021 tarihinde) dolduğu göz önüne alındığında, başvuru sahibinin anılan Kanun’la kendisine verilen hukuki hakkı kapsamında teklif geçerlilik süresi dolduğundan sözleşme imzalamaya zorunlu olmadığı değerlendirilmektedir.

Ancak, başvuru sahibinin sözleşmeye davet edildiği gün sözleşme bedelinin onbinde beşi oranında Kurum payını (807,91 TL) bankaya yatırdığı göz önüne alındığında, başvuru sahibinin iradesini sözleşmeyi imzalamak yönünde ortaya koyduğu ve işlem başlattığı, bu haliyle zımnen teklif geçerlilik süresini uzattığını kabul etmiş olduğu, gelinen aşamada  başvuru sahibinin teklif geçerlilik süresinin dolduğundan  bahsedilemeyeceği ve başvuru sahibinin iddiasının bu gerekçe ile reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır. 

Açıklanan nedenlerle, uyuşmazlığa konu ihalede, başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak,  “Kurum payını yatırmamış olsaydı dahi teklif geçerlik süresi içinde davet edildiğinden sözleşme imzalama yükümlülüğünün bulunduğu” şeklindeki gerekçenin yer almaması gerektiği yönündeki düşüncemizle, Kurul çoğunluğunun diğer karar gerekçelerine katılıyoruz.