| Karar No | : 2019/UH.II-1271 |
| BAŞVURU SAHİBİ:Ak Grup Sosyal Hizmetler Gıda Tem. ve İnş. San. Tic. Ltd. Şti., İHALEYİ YAPAN İDARE:Bursa Büyükşehir Belediye Başkanlığı, BAŞVURUYA KONU İHALE:2019/365000 İhale Kayıt Numaralı “Bursa Büyükşehir Belediyesi Evde Hasta Bakım, Ambulansla Hasta Nakil ve Ev Temizliği Hizmetleri Alım İşi” İhalesi KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:Bursa Büyükşehir Belediye Başkanlığı tarafından 03.09.2019 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Bursa Büyükşehir Belediyesi Evde Hasta Bakım, Ambulansla Hasta Nakil ve Ev Temizliği Hizmetleri Alım İşi” ihalesine ilişkin olarak Ak Grup Sosyal Hizmetler Gıda Tem. ve İnş. San. Tic. Ltd. Şti.nin 15.08.2019 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 27.08.2019 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 06.09.2019 tarih ve 37279 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 06.09.2019 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur. Başvuruya ilişkin olarak 2019/1062 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir. KARAR:Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi. İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,… 4) İhale Teknik Şartname’sinin 9’uncu maddesi gereği ihale konusu işte çalıştırılması öngörülen 1 adet 3 kabinli aracın söz konusu hizmet için yeterli görülmesinin hayatın olağan akışına aykırı olduğu, idarenin hizmeti sunacak personelini ve bu personelin kullanacakları malzemelerini hizmet noktalarına transfer etmek için çok daha kolay ve çok daha uygun fiyatlara temin edilebilen araçlar varken, 2015 yılı üretilmiş, özel üretim ve izin süreçleri gerektiren bir aracı tercih etmesinin rekabeti engelleyici nitelikte olduğu, aracın model yılı dikkate alındığında 3 yıllık ihale süresinde amortisman süresinin dolacağı, aracın bedeline ilişkin yapılan belirlemelerin ve bunun yaklaşık maliyete nasıl yansıtıldığına ilişkin çalışmanın kontrol edilmesi gerektiği, 5) İhaleye ilişkin Teknik Şartname’nin 7’nci maddesinde sayılan hizmetlerde çalıştırılacak personel sayısı ve ücret oranları ile ilgili yeterli açıklamaya yer verilmediği, söz konusu hususun teklif fiyatının oluşturulmasını etkilediği, 6) İhaleye ilişkin İdari Şartname’nin 7’nci maddesi kapsamında teklif kapsamında istenen “Evde Bakım Merkezi Uygunluk Belgesi”nin Teknik Şartname’ nin 23’üncü maddesi kapsamında sözleşme imzalanmasından itibaren 30 gün içerisinde istendiği dolayısıyla ihale dokümanının kendi içinde uyumsuzlukları olduğu iddialarına yer verilmiştir. … |
4) Başvuru sahibinin 4, 5, 6’ncı iddialarına ilişkin olarak:
İtirazen şikâyet dilekçesine konu edilen ve 4 ,5 ve 6’ncı iddialara konu edilen hususların idareye başvuru dilekçesine (şikâyet dilekçesi) konu edilmediği tespit edilmiştir.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere Yönelik Başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinde, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin anılan Kanun’da belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabileceği belirtilmiş ve şikâyet ve itirazen şikâyet başvurularının, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yolları olduğu açıkça ifade edilmiştir.
Aynı Kanun’un “İdareye şikâyet başvurusu” başlıklı 55’inci maddesinde ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla idareye şikâyet başvurusu yapılabileceği, anılan Kanun’un “Kuruma itirazen şikâyet başvurusu” başlıklı 56’ncı maddesinde ise idareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabileceklerin Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunabileceği, Kurum tarafından itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceleneceği belirtilmiştir.
Bahse konu Kanun maddeleri bir arada değerlendirildiğinde, ihale sürecinde hukuka aykırı olduğu iddia edilen işlem ve eylemlere karşı olarak dava açılmadan önce genel olarak iki aşamalı bir idari başvuru yolunun öngörüldüğü, aday, istekli veya istekli olabileceklerin öncelikle ihaleyi yapan idareye başvuru yapması gerektiği, şikâyet üzerine alınan karar uygun bulunmaz veya şikâyet üzerine idarece herhangi bir karar alınmaz ise Kamu İhale Kurumu’na başvuruda bulunulabileceği anlaşılmaktadır.
4734 sayılı Kanun’da belirtilen şikâyet müessesesi, aynı Kanun’un 54’üncü maddesinin gerekçesinde de belirtildiği üzere, öncelikle ihaleyi yapan idareye yapılması ve uyuşmazlığın bu aşamada çözülmesine imkân tanınmasını sağlamaya yönelik bir müessese olup, bu itibarla uyuşmazlık konusu her bir husus ile ilgili olarak idarenin iradesinin ortaya konulması önem arz etmektedir. İhale sürecindeki mevzuata aykırılık iddiasında bulunan başvuru sahiplerinin, idareye başvuru konusu etmediği bir hususu, doğrudan Kuruma başvuruya konu etmesi her şeyden önce 4734 sayılı Kanun’da belirtilen iki aşamalı şikâyet müessesini işlevsiz hale getirecek nitelikte olup, buna imkân veren bir uygulamanın benimsenmesi, idarenin uyuşmazlığı çözme ihtimalini ortadan kaldıracağından, anılan Kanun’da belirtilen uyuşmazlık çözme müessesinin amacına ve ruhuna aykırılık oluşturacaktır. Ayrıca, idareye şikâyet aşaması, salt Kamu İhale Kurumuna itirazen şikâyet için yerine getirilmesi gereken usulü bir aşama olmayıp, söz konusu mevzuat sistematiğinin bir gereği olarak, şikâyet başvurusunda belirtilmeyen hususların itirazen şikâyet başvurusuna konu edilememesi gerekmektedir. Aksi halde, idarenin değerlendirmesine sunulmayan, cevap veya açıklaması alınmayan bir hususun itirazen şikâyet başvurusuna dâhil edilmesi, şikâyet sistemi yerine getirilmesi gereken salt usulü bir işlem haline getirir ki bunun da 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nda açıklanan iki aşamalı başvuru sistematiğine uygun düşmeyeceği sonucuna varılmıştır.
Nitekim İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinin onuncu fıkrasında yer alan “İdarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar hariç, şikâyet başvurusunda belirtilmeyen hususlar itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemez” hükmü ile İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “Kurum tarafından yapılacak işlemler” başlıklı 12’nci maddesinin ikinci fıkrasında yer alan “… İdareye başvuru konularının yanı sıra yeni konular da eklenerek Kuruma başvurulması halinde ise, itirazen şikâyet başvurusunun incelenmesinde idareye başvurusu konusu edilmeyen hususlar dikkate alınmaz.” açıklaması da şikâyet başvurusunda belirtilmeyen hususların itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemeyeceğini açıkça ifade etmektedir.
Netice itibariyle yukarıda aktarılan mevzuat hüküm ve açıklamalarından idareye şikâyet başvurusunda dile getirilmeyen hususların itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemeyeceği (şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararda belirtilen hususlar hariç) anlaşılmaktadır. Bu itibarla, söz konusu iddialara ilişkin başvurunun 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince şekil yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.
Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,
Oybirliği ile karar verildi.