Karar No : 2021/UY.II-1653
BAŞVURUYA KONU İHALE:
2021/308732 İhale Kayıt Numaralı “Mbb Sınırları İçerisinde Bulunan Muhtelif Cd – Bulvar ve Sokaklarda Altyapı, Sanat Yapıları, Katlı Kavşak (H O Merzeci – Nevit Kodallı Cd Kesişimi, Turgut Özal Bulvarı – H O Merzeci Bulv Kesişimi) Köprü (Tarsus Berdan Çayı Üzeri) ve Yol Yapım İşi” İhalesi
KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:
Mersin Büyükşehir Belediyesi Yol Yapım Bakım ve Onarım Dairesi Başkanlığı tarafından 12.07.2021 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Mbb Sınırları İçerisinde Bulunan Muhtelif Cd – Bulvar ve Sokaklarda Altyapı, Sanat Yapıları, Katlı Kavşak (H O Merzeci – Nevit Kodallı Cd Kesişimi, Turgut Özal Bulvarı – H O Merzeci Bulv Kesişimi) Köprü (Tarsus Berdan Çayı Üzeri) ve Yol Yapım İşi” ihalesine ilişkin olarak Mehmet Ali Ünal İnş. Taah. Mad. San. ve Tic. A.Ş.nin 18.06.2021 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 25.06.2021 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 05.07.2021 tarih ve 31053 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 05.07.2021 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.
Başvuruya ilişkin olarak 2021/1161 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.
KARAR:
Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.
İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,
…
3) İdari Şartname’nin 35.1.1’inci maddesinde “Deneyim Puanlaması”nın ne şekilde gerçekleştirileceğine yönelik düzenlemeye yer verildiği, deneyim puanlamasında idarenin belirlemiş olduğu imalatların A/V grubu işler içerisinde yer aldığı ve düzenleme uyarınca isteklilerin sunacağı iş deneyim belgelerindeki imalat miktarları dikkate alınarak puanlamanın gerçekleştirileceği, bu hususun ihalede rekabeti olumsuz yönde etkileyeceği ve mevzuata aykırı olduğu, idarece isteklilerin yeterliklerinin belirlenmesine konu iş deneyim belgesine ek olarak istenilen iş bitirme belgeleri ve başkaca şartlar öne sürülmesi hususunun mevzuat hükümlerine aykırı olduğu, ihale konusu işin ana noktasının yol üst yapısı olduğu, yol üst yapısının teknik ve tecrübe gerektiren kısmının ise bitümlü sıcak karışım asfalt yapılması işi olduğu, köy yolları ile standardı çok düşük yollarda uygulanan sathi kaplama ve kaldırım m2 alanı için idarece fiyat dışı unsur kriteri düzenlenmesinin, ihalenin amacına ve mevzuata aykırı olduğu, anılan kriterlerin bir arada belirlenmesinin doğru olmadığı, idarece belirlenen kriterlerin miktarlarının çok yüksek olduğu, bu şekilde çok yüksek miktarlar belirlenmesinin rekabeti sınırlayacağı ve ihaleye katılımı azaltacağı, fiyat dışı unsur adı altında dahi olsa benzer iş deneyim kriterinin sağlanmasına yönelik şartlar dışında idarece ek iş deneyim belgesi istenemeyeceği, idarece belirlenen kriterlerin ihale konusu işin ana konusuna uygun belirlenmediği, kriterlerin miktar ve puanlarının yüksek olduğu, kriterler sağlansa dahi ortak girişim ortaklığına müdahale edildiği, kısıtlamalar getirildiği, tüm bu sebeplerden dolayı ihalenin iptal edilmesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir.
Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.
Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:
İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru süreleri” başlıklı 6’ncı maddesinde “(1) İdareye şikayet süresi; ihale sürecindeki şikayete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.
(2) Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayetler, birinci fıkradaki süreleri aşmamak kaydıyla başvuru veya teklif sunulmadan önce en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir.
(3) Kuruma itirazen şikayet süresi; şikayet veya itirazen şikayet üzerine idare tarafından alınan iptal kararına karşı yapılacak başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.” hükmü,
Anılan Yönetmelik’in “Sürelerle ilgili genel esaslar” başlıklı 7’nci maddesinde “(1) Süreler;
…
c) İdarenin işlem veya eylemlerine karşı yapılacak başvurularda şikayete yol açan durumun farkına varıldığı yahut farkına varılmış olması gerektiği tarihi,
ç) Şikayet üzerine idare tarafından verilen kararın bildirildiği veya bildirilmiş sayıldığı tarihi, on gün içerisinde karar alınmaması halinde ise bu sürenin bitimini,
d) İhalenin iptali kararına karşı yapılan itirazen şikayet başvurularında ise iptal kararının bildirildiği veya bildirilmiş sayıldığı tarihi,
izleyen günden itibaren başlar.
(2) Tatil günleri sürelere dahildir. Sürenin son gününün tatil gününe rastlaması halinde, süre tatil gününü izleyen ilk iş gününün bitimine kadar uzar. Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayet başvurularının, ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılması zorunludur.” hükmü,
Aynı Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinin onuncu fıkrasında “İdarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar hariç, şikayet başvurusunda belirtilmeyen hususlar itirazen şikayet başvurusuna konu edilemez ” hükmü,
İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “Kurum tarafından yapılacak işlemler” başlıklı 12’nci maddesinin ikinci fıkrasında “… İdareye başvuru konularının yanı sıra yeni konular da eklenerek Kuruma başvurulması halinde ise, itirazen şikayet başvurusunun incelenmesinde idareye başvurusu konusu edilmeyen hususlar dikkate alınmaz” açıklaması bulunmaktadır.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 5’inci maddesinde, idarelerin, anılan Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumlu olduğu hüküm altına alınmıştır.
Kamu İhale Genel Tebliği’nin 53.3’üncü maddesinde, fiyat dışı unsurların, anılan Kanun’un 5’nci maddesinde belirtilen ilkelere halel getirmeyecek bir biçimde idari şartnamede açık ve net olarak düzenlenmesi gerektiği,
Fiyat dışı unsur olarak niteliksel belirlemeler yapılabileceği, bu bağlamda, ihale konusu işin beklenen kaliteye uygun olarak gerçekleştirilmesini sağlamaya yönelik parametreler, kamuya karşı yükleniminde bulunan işlerin miktarı veya tutarı bakımından kapasite durumu ya da ihale konusu işi oluşturan bileşenler itibariyle isteklinin teklifi ile yaklaşık maliyet yapısının birbiri ile uyumu gibi hususların fiyat dışı unsur olarak belirlenebileceğine yönelik açıklamalara yer verilmiştir.
İdari Şartname’nin 35’inci maddesinde, ihalede ekonomik açıdan en avantajlı teklifin, fiyatla birlikte fiyat dışı unsurlar da dikkate alınarak belirleneceğine yönelik düzenlemelere yer verilmiştir.
Anılan Şartname’nin 35’inci maddesi düzenlemeleri incelendiğinde, istekliler tarafından sunulan tekliflerin değerlendirilmesinin “teklif fiyatı” ile “kalite ve teknik değer nitelik” olmak üzere iki kısımda gerçekleştirileceği, her iki kısma ilişkin puanlamanın 50 tam puan üzerinden gerçekleştirileceği, “Kalite ve teknik değer nitelik” kısmında puanlamanın 3 başlık altında gerçekleştirileceği, bu başlıklardan ilkinin “İş Kalemleri Bazında Teklif Fiyat Nitelik puanlaması” olduğu ve başlığa ilişkin tam puanın 30 puan olduğu, ikinci başlığın “Deneyim Puanlaması” olduğu ve başlığa ilişkin tam puanın 19 puan olduğu, üçüncü başlığın “Kendi Malı Tesise Ait Nitelik Puanı” olduğu ve başlığa ilişkin tam puanın 1 puan olduğu anlaşılmıştır.
“Deneyim Puanlaması” başlığı incelendiğinde, isteklilerin “deneyim puanlaması” başlıklı fiyat dışı unsurdan puan alabilmesi için kamuya ait idare sorumluluğunda bulunan otoyol, devlet yolu, il yolu, cadde, sokak ve bulvarlarda,
-245.000 ton ve üzeri Sıcak Asfalt Üretim serme ve sıkıştırma,
-2.000 Dekar ve üzeri Sathi kaplama (Tek kat, çift kat, Astarlı veya Astarsız),
-110.000 ton ve üzerinde Plentmiks Alttemel veya Plentmiks Temel,
-En az 75.000 m² ve üzeri kaldırım kaplaması yapmış olması gerektiği ve kamuya karşı gerçekleştirdiği bahsi geçen işleri, İdari Şartname’nin 7.5.1 maddesinde belirtilen iş deneyim belgesi veya yeterlik kriterinin sağlanmasına yönelik sunacağı iş deneyim belgesine ek olarak ihaleye sunacağı diğer iki iş deneyim belgesi ile tevsik etmesi gerektiği anlaşılmıştır.
Kamu İhale Genel Tebliği’nin 53.3.4’üncü maddesinde, ihale konusu işin beklenen kaliteye uygun olarak gerçekleştirilmesini sağlamaya yönelik olarak isteklilerin kamuya karşı yükleniminde bulunan işlerin miktarı veya tutarı bakımından kapasitesine ilişkin durumun yani isteklilerin ihale konusu alandaki yetkinliğinin fiyat dışı unsur olarak belirlenebileceğine yönelik açıklamalara yer verildiği dikkate alındığında,
İdari Şartname’nin 35’inci maddesinde “Deneyim Puanlaması” başlığı altında düzenlenen fiyat dışı unsur kriterlerinin, isteklilerin kamuya karşı yükleniminde bulunan işlerin miktarı üzerinden ihale konusu alandaki yetkinliğinin ortaya konulması ve ihale konusu işin beklenen kaliteye uygun olarak gerçekleştirilmesi amacına yönelik olarak düzenlendiği, isteklilerin kamuya karşı yükleniminde bulunan işlerin miktarı veya tutarı bakımından kapasitesine ilişkin durumun tespitinde kullanılabilecek tevsik edici nitelikteki belgelerin iş deneyim belgeleri olduğu ve “Deneyim Puanlaması” başlığı altında düzenlenen fiyat dışı unsur kriterinden puan alınabilmesi için idarece belirlenen farklı nitelikteki imalatların (Sıcak Asfalt Üretim serme ve sıkıştırma, Sathi kaplama, Plentmiks Alttemel veya Plentmiks Temel, Kaldırım Kaplaması) tamamının tek sözleşme kapsamında olması gerekmediği, İdari Şartname’nin 7.5.1 maddesinde belirtilen yeterlik kriterinin sağlanmasına yönelik sunacağı iş deneyim belgesine ek olarak isteklilerin ihaleye sunacağı 2 farklı iş deneyim belgesi ile puan alabilmelerine ihalede imkân sağlandığı da dikkate alındığında başvuru sahibinin iddialarının yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
Diğer yandan başvuru sahibinin itirazen şikayet dilekçesinin 3’üncü iddiası kapsamında yer verdiği, ihale konusu işin ana noktasının yol üst yapısı olduğu, yol üst yapısının teknik ve tecrübe gerektiren kısmının ise bitümlü sıcak karışım asfalt yapılması işi olduğu, köy yolları ile standardı çok düşük yollarda uygulanan sathi kaplama ve kaldırım m2 alanı için idarece fiyat dışı unsur kriteri düzenlenmesi, ihalenin amacına ve mevzuata aykırı olduğu, idarece belirlenen kriterlerin miktarlarının çok yüksek olduğu, bu şekilde çok yüksek miktarlar belirlenmesinin rekabeti sınırlayacağı ve ihaleye katılımı azaltacağı, idarece belirlenen kriterlerin ihale konusu işin ana konusuna uygun belirlenmediği, kriterlerin miktar ve puanlarının yüksek olduğu, kriterler sağlansa dahi ortak girişim ortaklığına müdahale edildiği, kısıtlamalar getirildiğine yönelik iddialarının 18.06.2021 tarihli idareye şikayet başvurusuna konu edilmediği, söz konusu iddiaların ilk kez 05.07.2021 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan itirazen şikâyet başvurusunda yer aldığı tespit edilmiştir.
İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinin onuncu fıkrasında yer alan hüküm ile İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “Kurum tarafından yapılacak işlemler” başlıklı 12’nci maddesinin ikinci fıkrasında yer alan açıklama şikâyet başvurusunda belirtilmeyen hususların itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemeyeceğini açıkça ifade etmektedir.
Dolayısıyla; söz konusu mevzuat hükümleri uyarınca, başvuru sahibi tarafından öncelikle idareye şikayet başvurusunda bulunulması gerektiğinden ve bu iki aşamalı idari başvuru yolunda şikayet yoluna başvurulmadan itirazen şikayet yoluna başvurulamayacağından, şikayet başvurusunda ileri sürülmeyen iddiaların da itirazen şikayet başvurusunda ileri sürülmesi mümkün olamayacaktır.
Bu çerçevede şikayet başvurusu; Kurul kararının alınmasından önceki süreçte uyuşmazlık konusu hususla ilgili tarafların haklarını veya mevcut hukuki durumlarını sınırlayan ya da değiştiren bir zorunlu idari başvuru yolu olup, idarelere kendi vakıa, gerekçe ve delillerini ileri sürme fırsatı tanıyarak Kurul kararına ilişkin idari usulün bir parçası olması nedeniyle, önemli bir usuli güvence teşkil etmektedir.
Netice itibarıyla, yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri uyarınca idareye şikâyet başvurusunda dile getirilmeyen hususların; şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararda belirtilen hususlar hariç, itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemeyeceği anlaşılmaktadır. Buna göre, başvuru sahibinin anılan iddialarının şekil yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.
Diğer taraftan uyuşmazlık konusu olan iddiaların bunu ileri süren istekli olabilecek tarafından iddia konusu hususun farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen 10 gün içerisinde (başvuru ihale dokümanının ihale ilanına yansıyan düzenlenmelerine yönelik ise ihale ilan tarihini izleyen 10 gün içinde ve her durumda ihale gününden 3 iş günü öncesine kadar) bu iddiaları incelemek ve sonuçlandırmakla yetkili makamlar nezdinde ileri sürülmesi de gerekmektedir.
Buna göre, idareye şikâyet başvurusunda dile getirilmeyen hususların itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemeyeceği anlaşılmakla birlikte, idareye sunulan şikayet dilekçesinde bulunmayan ancak Kuruma sunulan itirazen şikayet dilekçesinde yer alan iddiaların incelenmesinin Kamu İhale Kurumunun yetkisi dahilinde olduğu ileri sürülse dahi, söz konusu iddiaların, farkına varıldığı veya varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren 10 gün içerisinde (başvuru ihale dokümanının ihale ilanına yansıyan düzenlenmelerine yönelik ise ihale ilan tarihini izleyen 10 gün içinde ve her durumda ihale gününden 3 iş günü öncesine kadar) ileri sürülme zorunluluğu bulunmaktadır. Dolayısıyla süresinde ileri sürülmeyen iddiaların da süre aşımı sebebiyle Kurum tarafından incelenmesi mümkün bulunmamaktadır.
Bu itibarla, başvuru sahibinin bahse konu iddialarının uyuşmazlığa konu hususu öğrendiği 08.06.2021 tarihini izleyen günden itibaren on gün içinde yazılı şekilde ileri sürmesi, bir diğer deyişle başvuruda bulunması gerekirken, bu süre geçtikten sonra 05.07.2021 tarihinde itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu anlaşıldığından başvuru sahibinin iddialarının süre yönünden de reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,
Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,
Oybirliği ile karar verildi.
- Etiketler:
- kamu ihale danışmanlığı