Karar No              : 2020/MK-68

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2019/340864 İhale Kayıt Numaralı “İnebolu-Çatalzeytin, Abana-Bozkurt, Kastamonu-İhsangazi, (Kastamonu-Karabük)Ayr.-Boyalı-(Kurşunlu-Atkaracalar)Ayr. Yollarındaki Heyelanların Islahı Ve Devrekani-Çatalzeytin Yolu Heyelan Önleme, Toprak İşleri, Sanat Yapıları Ve Üstyapı İşleri” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

KARAR:

Karayolları 15. Bölge Müdürlüğü tarafından yapılan 2019/340864 ihale kayıt numaralı “İnebolu – Çatalzeytin, Abana – Bozkurt, Kastamonu – İhsangazi, (Kastamonu – Karabük) Ayr. – Boyalı – (Kurşunlu – Atkaracalar) Ayr. Yollarındaki Heyelanların Islahı ve Devrekani – Çatalzeytin Yolu Heyelan Önleme, Toprak İşleri, Sanat Yapıları ve Üstyapı İşleri” ihalesine ilişkin olarak İsa Yılmaz İnşaat Taahhüt Tur. Teks. Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti. itirazen şikâyet başvurusunda bulunmuş ve Kurulca alınan 04.12.2019 tarihli ve 2019/UY.II-1598 sayılı karar ile “4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine” karar verilmiştir.

Davacı İsa Yılmaz İnşaat Taahhüt Tur. Teks. Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından anılan Kurul kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle açılan davada, Ankara 4. İdare Mahkemesinin 10.03.2020 tarihli E:2019/2320 sayılı kararında “… Davacı şikayet ve itirazen şikayet dilekçelerinde bir çok hususu dile getirmiş, ancak bunlardan yalnızca yukarıda yer verilen kısımları dava konusu ettiğinden, davacının iddiaları iki başlık altında incelenecektir.

1-Davacının “ğ) İdarece aşırı düşük teklif sorgu yazısı ekinde gönderilen S/11, S/18, S/19, S/20, S/21, Ü/01, Ü/02 poz numaralı analizlerde yer alan 07.006/K Taş Nakli, 07.006/K PMAT Nakli ve 07.006/K PMT Nakli iş kalemlerinde taşıma mesafesinin 38 km olarak belirtildiği, fakat anılan istekliler tarafından, idarenin ocakları dışında daha yakın mesafeli ocakların kullanılacağı belirtilerek taşıma mesafelerinin düşük gösterilerek açıklama yapıldığı, Ayrıca, bu istekliler tarafından kullanacaklarını belirttikleri taş ocaklarına ait ocak ruhsatları, işletme ruhsatı, işletme izin belgesi, işyeri açma ruhsatları, patlayıcı madde ruhsatı ÇED raporları gibi belgeler sunulmadığı, bu şekliyle yapılan açıklamaların mevzuata aykırı olduğu, ocaklara ilişkin alınmış olan taahhütname ve muvafakatnamelerin yapılan açıklamaların tevsiki için uygun olmadığı,

h) İşin yapılacağı yerlerin 5 ayrı güzergâh üzerinde belirlendiği, fakat işin yapımında sadece bir adet taş ocağı gösterilip açıklamaların tek bir taşocağı üzerinden yapıldığı, verilen itinererde taş ocağının yerinin gösterilmediği ve buna ilişkin bir belge sunulmadığı, ortalama taşıma mesafesi hesabının nasıl yapıldığına ilişkin herhangi açıklama yapılmadığı ve belge sunulmadığı, taşıma mesafesinin aşırı düşük teklif açıklaması yapılabilecek şekilde değiştirildiğine” ilişkin iddialarının incelemesinden;

…

Bir iş kalemine ilişkin nakliye giderinin aşırı düşük teklif kapsamında açıklanmasında nakliye formülünün esas alınması durumunda, ihale komisyonu tarafından, formülde yer alan ve nakliye giderini belirlemede önemli bir unsur olan nakliye mesafesinin hesabında esas alınan bilgi ve belgelerin istekli tarafından sunulmasının istenilmesinde mevzuata aykırılık bulunmamaktadır. Bununla birlikte, Kamu İhale Tebliğinde isteklilerce aşırı düşük teklif açıklamasında kullanılabilecek belgeler, genellikle açıklamaya esas alınan fiyatların tevsikine ilişkin olup, nakliye mesafesine ilişkin açıklamanın ise ne suretle ve hangi belgeler esas alınarak yapılacağına dair bir belirleme bulunmamaktadır.

Uyuşmazlıkta, davaya konu iş kalemleri olan S/11, S/18, S/19, S/20, S/21, Ü/01, Ü/02 poz numaralı iş kalemlerinde yer alan nakliye girdilerinden:

“07.006/K Taş nakli” girdi numaralı “Taş nakli M=38 Km F=K*(,0007*M+,01)*Y*A”,

“07.006/K Taş ton” girdi numaralı “Taş nakli M=38 Km F=K*(,0007*M+,01)*A”,

“07.006/K PMAT nakli” girdi numaralı “Plent-miks alttemelin yola nakli M=38 Km F=K*(,0007*M+,01)*A” girdilerinde açıklama istenildiği;

“07.005/K Konk.arkası” girdi numaralı “Konkasör arkasına taş nakli 200 m”

“07.005/K su nakli” girdi numaralı “Su nakli 1000 m”

“07.005/K PMAT-PMT” girdi numaralı “Agreganın Konkasörden-Plente nakli 250 m” girdilerinde ise açıklama istenilmediği anlaşılmıştır.

Ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi Evsa Taah. İnş. Prj. Müh. Müş. Enr. Tur. San ve Tic. A. Ş. – Arpacı İnş. Nakl. Turz. Taaah. Paz. San. ve Tic. Ltd. Şti. – Mütevelli Yapı İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. Ortak girişiminin isteklinin aşırı düşük teklif açıklaması incelendiğinde iddiaya konu iş kalemleri olan S/11, S/18, S/19, S/20, S/21, Ü/01, Ü/02 poz numaralı iş kalemlerinin açıklama istenilen nakliye girdilerinden S/18, S/19, S/20, S/21 poz numaralı olanlarında idarenin belirlediği 38 km. mesafe yerine 28 km. Mesafe kullanıldığı, diğer iş kalemleri olan S/11, Ü/01, Ü/02 poz numaralı iş kalemlerinde ise idarenin belirlediği 38 km. mesafenin kullanıldığı, bu iş kalemlerinde yer alan taşıma formülünün idare tarafında isteklilere verilen ayrıntılı analiz girdilerinde yer alan formül ile birebir aynı olduğu, anılan istekli tarafından taşıma mesafelerinin düşük tutulmasına gerekçe olarak daha yakın mesafedeki iki ayrı taş ocağının kullanılacağının belirtildiği ve bu taş ocaklarının işleticileri tarafından idareye hitaben yazılmış, taş ocaklarının ve konkasörlerin istekli tarafından işin başından sonuna kadar kullanabileceğine ilişkin taahhütname ile taş ocağı işletmecilerinin imza sirkülerleri, taş ocaklarının Madencilik Faaliyetleri İçin İşyeri Açma ve Çalışma Ruhsatları, Çevresel Etki Değerlendirme Belgeleri, İşletme İzni belgeleri, İşletme Ruhsatı belgelerinin aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında sunulduğu ve kullanılacak taş ocaklarının mevkiinin idarenin isteklilere verdiği itinerer üzerinde işaretlendiği görüldüğünden, davacının bu iddialarının reddine yönelik kısımda hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

2-Davaya konu, davacının “ihale üzerinde bırakılan Kayahan İnş. Taah. San ve Tic. A.Ş.nin son ortaklık yapısını tevsik edici belgeleri sunmadığından teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği” iddiasının şikayet başvurusunda ileri sürülmediği gerekçesiyle usulden reddine ilişkin kısmının incelemesinden;

Olayda, davacı şirket tarafından, 10.10.2019 tarihinde Kamu İhale Kurumu’na itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu, itirazen şikâyet başvurusunda idareye verilen şikâyet dilekçesinde yer almayan yeni bir iddia olarak, “ihale üzerinde bırakılan Kayahan İnş. Taah. San ve Tic. A.Ş.nin son ortaklık yapısını tevsik edici belgeleri sunmadığı” iddiasının yer aldığı, ancak Kamu İhale Kurulu’nun dava konusu kararında, bu hususun idareye verilen şikâyet dilekçesinde yer almadığından bahisle bu iddianın şekil yönünden reddine karar verildiği anlaşılmaktadır.

4734 sayılı Kanun’un 56. maddesinin lafzından, başvuru sahibinin iddialarından sadece şikâyet başvurusunda yer alan iddiaların anlaşılamayacağı, şikâyet ve itirazen şikâyet başvurularında yer alan tüm iddiaların incelenmesinin gerektiği, Kanun’da sayma suretiyle bir sınırlama yapılmadığı, Kamu İhale Kurulu’nun, başvuru sahibinin itirazen şikâyet başvurusundaki iddialarını, bu iddiaların şikâyet aşamasında öne sürülüp sürülmediğine bakılmaksızın incelemesi gerektiği anlaşılmaktadır.

Bu durumda, davacı şirketlerin, şikâyet başvurusunun reddi üzerine, 4734 sayılı Kanun’da öngörülen şekil ve usul kurallarına uygun olarak itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu açık olup, davacı şirketlerin söz konusu iddiasının da esastan değerlendirilmesi gerekirken şekil yönünden reddine dair dava konusu Kurul kararının bu kısmında hukuka uygunluk bulunmamaktadır.

Davaya konu, davacının “ihale üzerinde bırakılan Kayahan İnş. Taah. San ve Tic. A.Ş.nin son ortaklık yapısını tevsik edici belgeleri sunmadığından teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği” iddiasının şikayet başvurusunda ileri sürülmediği gerekçesiyle usulden reddine ilişkin kısmının” hukuka aykırı olduğu …” gerekçesiyle dava konusu işlemin ihale üzerinde bırakılan Kayahan İnş. Taah. San ve Tic. A.Ş.nin son ortaklık yapısını tevsik edici belgeleri sunmadığından teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği iddiasının şikayet başvurusunda ileri sürülmediği gerekçesiyle usulden reddine ilişkin kısmı yönünden yürütmenin durdurulmasına, davanın diğer kısmı yönünden ise yürütmeyi durdurma isteminin reddine kesin olarak karar verilmiştir.

Anayasa’nın 138’inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Ayrıca, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında, mahkemelerin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

1- Kamu İhale Kurulunun 04.12.2019 tarihli ve 2019/UY.II-1598 sayılı kararının 2’nci iddiaya ilişkin kısmının iptaline,

2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, anılan Kurul kararının 2’nci iddiaya ilişkin kısmının esasının incelenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.