Baro Pulu Eksikliğin Giderilmesi İçin İlgili Avukata Tebliğde Bulunulması Gerekirken, Bu Yola Gidilmeden, İtirazen Şikâyet Başvurusunun Şekil Yönünden Reddi

Karar No              : 2021/MK-184

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2015/49727 İhale Kayıt Numaralı “Niğde İli Ulukışla İlçesi Çiftehan Fizik Tedavi Ve Rehabilatasyon Merkezi Yapım İşi” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

KARAR:

Niğde İl Özel İdaresi tarafından yapılan 2015/49727 ihale kayıt numaralı “Niğde İli Ulukışla İlçesi Çiftehan Fizik Tedavi ve Rehabilitasyon Merkezi Yapım İşi” ihalesine ilişkin olarak Ali Naci Toker itirazen şikâyet başvurusunda bulunmuş ve Kurulca alınan 05.08.2015 tarihli ve 2015/UY.IV-2173 sayılı karar ile “Başvurunun reddine” karar verilmiştir.

Ali Naci Toker tarafından anılan Kurul kararının iptali istemiyle açılan davada, Ankara 8. İdare Mahkemesi’nin 07.01.2016 tarihli E:2015/3307, K:2016/22 sayılı kararı ile “davanın reddine” karar verilmesi üzerine yapılan temyiz incelemesi sonucunda Danıştay Onüçüncü Dairesi’nin 02.03.2021 tarihli ve E:2016/2104, K:2021/759 sayılı kararı ile “…Davacı tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun, dava konusu Kurul kararı ile ehliyet, süre ve şekil yönünden reddedilmesi üzere, bu kararın iptali istemiyle açılan davada İdare Mahkemesi’nce verilen kararın, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Ön inceleme konuları ve ön inceleme üzerine yapılacak işlemler” başlıklı 16. maddesinde belirtilen öncelik sırası dikkate alınmak suretiyle hukuki incelemesinin yapılması gerekmektedir.

Davacının itirazen şikâyet başvurusunun ehliyet yönünden reddine ilişkin kısmı incelendiğinde; 4734 sayılı Kanun ve yukarıda aktarılan Yönetmelik hükümleri uyarınca, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday, istekli veya istekli olabilecekler şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabileceklerinden, ihaleye teklif veren ve ihale üzerinde bırakılan davacı da, gerek 4734 sayılı Kanun gerekse ilgili Yönetmelik hükümleri uyarınca istekli statüsünde olduğundan, ihalenin üzerinde kalıp kalmadığına bakılmaksızın uyuşmazlığa konu ihaleye yönelik olarak şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecektir. Bu nedenle, davacının hukuken korunması gereken bir hakkının bulunmadığından bahisle başvurunun ehliyet yönünden reddine dair dava konusu işlemin bu kısmında hukuka uygunluk bulunmamaktadır.

Davacının itirazen şikâyet başvurusunun süre yönünden reddine ilişkin kısmı incelendiğinde;

Anayasa’nın 40. maddesine eklenen ikinci fıkranın gerekçesinde, bu değişikliğin, bireylerin yargı ya da idarî makamlar önünde sonuna kadar haklarını arayabilmelerine kolaylık ve imkân sağlanması amacıyla ve son derece dağınık mevzuat karşısında kanun yolu, mercii ve sürelerin belirtilmesinin hak arama, hak ve hürriyetlerin korunması açısından zorunluluk hâline gelmesi nedeniyle yapıldığına değinilmiştir.

Anayasal düzenlemeler ve değinilen gerekçeden; Devlet’in, kurumları vasıtasıyla tesis edilen her türlü işlemlerinde, bu işlemlere karşı başvurulacak yargı yeri veya idarî makamlar ile başvuru süresinin gösterilmesinin bir anayasal zorunluluk hâline getirildiği anlaşılmaktadır. Anayasa’nın bağlayıcılığı karşısında, bu zorunluluğa; yasama, yürütme ve yargı organlarının, idare makamlarının ve diğer kamu kurum ve kuruluşlarının uymakla yükümlü oldukları sonucuna ulaşılmaktadır.

Anayasal düzenlemeler, kural olarak doğrudan uygulanacak hükümlerden olmayıp, kanunlarda gerekli düzenlemeler yapılarak yaşama geçirilirler. Ancak, öğretide ve Anayasa Mahkemesi’nin kimi kararlarında, yürürlüğe konulması gereken yasal düzenlemede yer verilmesi gereken konuların Anayasa metninde açıkça kurala bağlandığı durumlarda, bir özel kanun ya da yürürlükteki kanunlarda uygun değişiklik yapılması gerekmeksizin Anayasa hükümlerinin doğrudan uygulanacağı kabul edilmektedir.

…

Anayasa’da yer alan düzenlemeler, normlar hiyerarşisinde aynı düzeyde yer aldığından bu kuralların birbirine üstünlüklerinden söz etmek mümkün olmamakla birlikte, Anayasal normlar değerlendirilirken normun kabul edildiği tarihe bakılarak yorum yapılabilmesi mümkündür. Bu kapsamda, her ne kadar Anayasa’nın 125. maddesinde, idarî işlemlere karşı açılacak davalarda sürenin, yazılı bildirim tarihinden başlayacağı belirtilmiş ise de; 40. maddeye eklenen fıkrayla, idarî işlemlerde, ilgili kişilerin hangi kanun yolları ve mercilere başvuracağının ve sürelerinin belirtilmesi zorunluluğu getirildiğinden, kişilere bildirilen idarî işlemlerde başvuru süresi ve başvuru yerinin de gösterilmesi gerekmektedir. Dava açma süresini başlatacak olan bildirim, Anayasa’nın amir hükmü gereğince başvuru mercii ve süresini de gösteren yazılı bildirimdir. Bunun dışındaki yazılı bildirimler, Anayasa’nın 40. maddesinin amir hükmüne uygun olmadığından, dava açma süresini başlatmayacaktır.

Bu itibarla, Devlet’in, işlemlerinde, ilgili kişilerin hangi kanun yolları ve mercilere başvuracağını ve sürelerini belirtmek zorunda olduğunu öngören Anayasa’nın 40. maddesinin ikinci fıkrasındaki düzenlemeye rağmen, gerek 21/05/2015 tarihli ihale komisyonu kararında gerek bu kararın bildirimine ilişkin olarak davacıya gönderilen 27/05/2015 tarih ve 4681 sayılı yazıda ve gerekse şikâyet başvurusunun reddine ilişkin işlem ile bu işlemin bildirilmesine ilişkin yazıda ilgili mercilere ne kadar sürede başvuruda bulunulabileceğinin belirtilmediği anlaşıldığından, idarenin doğru bilgilendirme yükümlülüğünü yerine getirmemesi ve hak arama özgürlüğünün ihlâl edilmiş olması karşısında, şikâyet ve itirazen şikâyet başvurularının süresinde olmadığından bahisle başvurunun süre yönünden reddine ilişkin dava konusu Kurul kararının bu kısmında hukuka uygunluk bulunmamaktadır.

Davacının itirazen şikâyet başvurusunun şekil yönünden reddine ilişkin kısmı incelendiğinde; dava açma amacı ile Mahkemeye müracaat eden davacıdan, dava dilekçesi ile birlikte Kamu İhale Kurumu’na yapılacak itirazen şikâyete ilişkin başvuru ücretini ve başvuruda bulunmaya yetkili olduğuna dair belgeleri (avukat vekâletnamesinin aslı ya da onaylı örneğinin) sunmasının beklenemeyeceği, 4734 sayılı Kanun’da, Mahkemelerce merciine tevdi kararı verilerek Kamu İhale Kurumu’na gönderilecek dosyalardaki başvuru usul ve esaslarına ilişkin herhangi bir düzenlemenin bulunmadığı, bu şekilde merciine tevdi kararı ile davalı Kurum’a gelen dosyadaki itirazen şikâyet başvurusu usulünün özel bir durum oluşturduğunun açık olması karşısında, Mahkemece merciine tevdi kararı verilip verilmeyeceğinin davacı tarafından davanın açılması aşamasında bilinemeyecek olması nedeniyle, dava dilekçesi ile birlikte sunulması beklenemeyecek olan itirazen şikâyet başvurusu bedelini Kurum hesaplarına yatırmak ve başvuruda bulunmaya yetkili olduğuna dair belgeleri sunmak üzere davalı idarece davacıya süre verilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Diğer taraftan, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in 11. maddesinin üçüncü fıkrasında, 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun 27. maddesinde yer alan düzenleme uyarınca baro pulu eksikliği hususu düzenlenmekle birlikte, baro pulu eksikliği durumunda 4734 sayılı Kanun’un 54. maddesinde yer alan “kurumun bildirim yapma zorunluğunun bulunmadığı” hükmünün uygulanamayacağı, zira bu hükmün 4734 sayılı Kanun’un 54. maddesinde belirtilen hususlara ilişkin olduğu açıktır.

Dava konusu uyuşmazlığa esas “baro pulu eksikliği” konusunda 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ve anılan diğer mevzuat karşısında özel kanun olarak önceliğinin bulunduğu, 1136 sayılı Kanun’un 27. maddesinde yer alan düzenleme ile, ilgiliye on günlük süre verilerek bu süre içinde pul tamamlanmaz ise baro pulu eksik vekâletnamenin işleme konulmayacağının belirtildiği, davalı idarece bu eksikliğin giderilmesi için ilgili avukata tebliğde bulunulması gerekirken, bu yola gidilmeden, itirazen şikâyet başvurusunun şekil yönünden reddi yönünde tesis edilen Kurul kararının bu kısmında da hukuka uygunluk bulunmamaktadır.

Bu itibarla, itirazen şikâyet başvurusunun ehliyet, süre ve şekil yönünden reddine ilişkin dava konusu Kurul kararında hukuka uygunluk, davanın reddi yolundaki temyize konu İdare Mahkemesi kararında ise hukukî isabet bulunmamaktadır.” gerekçesiyle Mahkeme kararının bozulmasına, dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

Anayasa’nın 138’inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Ayrıca, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında, mahkemelerin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

1- Kamu İhale Kurulunun 05.08.2015 tarihli ve 2015/UY.IV-2173 sayılı kararının iptaline,

2- Anılan Danıştay kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, başvuru sahibine itirazen şikâyet başvuru bedeli ile başvuruda bulunmaya yetkili olduğuna dair belgelere ilişkin eksikliğin tamamlanmasını teminen tebligat yapılarak süre verilmesine,

   Oybirliği ile karar verildi.